裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年家上字第47號民事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：塗銷繼承登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度家上字第47號上訴人 張振江
張益維 張黃貿 張益士 張高嘉 共同訴訟代理人 張智學 律師被上訴人 張振森 訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 嚴天琮 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國一０一年三月十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十九年度家訴字第三七號）提起上訴，本院於一０二年七月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響，家事事件法第一百九十七條第二項定有明文。查本件上訴人於原審起訴，先位之訴請求確認遺囑無效，被上訴人並應塗銷繼承登記，備位之訴則請求被上訴人辦理塗銷繼承登記等語；原審法院於民國一０一年三月十六日判決後，上訴人聲明不服提出上訴到院。次查家事事件法已於一０一年六月一日開始施行，上揭事件屬於家事事件法第三條第三項第六款之丙類事件，依上開說明，自斯日起應由本院依家事事件法所定程序終結之，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人 張天文 於民國九十四年十二月二十七日死亡，原判決附表（下稱附表）所示不動產為其遺產之一部分；其法定繼承人為原審同案原告 張高固 及訴外人 陳張碧葉 ，併上訴人等人，張高固、張振江之應繼分為五分之一，特留分為十分之一，張益維、張黃貿、張益士、張高嘉之應繼分各為二十分之一，特留分則各為四十分之一。張天文於九十四年四月二十六日預立，並經原審法院以九十四年度雲院民公濟字第一二五號公證之遺囑（下稱系爭遺囑），將系爭不動產全部由被上訴人一人單獨繼承，被上訴人其後並於九十五年二月二十日，就附表所示編號１、２、３之土地（下稱系爭土地）以繼承為原因，向雲林斗六地政事務所辦理所有權移轉登記完畢（下稱系爭繼承登記）。惟張天文於訂立遺囑時已意識不清，且附表編號３之土地，係張天文與其胞兄 張坤山 所共有，持分各為二分之一，僅借名登記於張天文名下，張天文明知上開土地係屬共有，並無單獨處分權，竟將土地交由被上訴人單獨繼承，所為系爭遺囑依法應屬無效。縱認系爭遺囑為有效，亦侵害伊等之特留分，伊等自得依民法第一千二百二十五條規定，行使特留分扣減權。爰本於所有物返還請求權及特留分扣減權等法律關係，求為命：⑴確認系爭遺囑無效。⑵被上訴人就系爭土地辦理之系爭繼承登記應予塗銷（上訴人就原審判決駁回其備位之訴部分，未據聲明不服）；原審就伊等上訴部分，為伊等敗訴判決，尚有未洽；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭遺囑無效。被上訴人就系爭土地所為之系爭繼承登記應予塗銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔（其餘部分，均不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：系爭遺囑經原審法院所屬民間公證人公證在案，遺囑人張天文作成之系爭遺囑並無瑕疵。且系爭遺囑並未侵害上訴人之特留分；縱有侵害，上訴人之特留分扣減權亦已罹於除斥期間，其等之請求均為無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張：訴外人張天文於九十四年十二月二十七日死亡，其法定繼承人則為原審同案原告張高固及訴外人陳張碧葉，併上訴人等人；張高固、張振江之應繼分為五分之一，特留分為十分之一，張益維、張黃貿、張益士、張高嘉之應繼分各為二十分之一，特留分則各為四十分之一。張天文於九十四年四月二十六日預立，並經原審法院以九十四年度雲院民公濟字第一二五號公證之遺囑，將系爭不動產全部由被上訴人一人單獨繼承，被上訴人其後並於九十五年二月二十日，就系爭土地以繼承為原因，向雲林斗六地政事務所辦理所有權移轉登記完畢等情，除據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本、系爭三筆土地登記謄本（參見原審①卷第三二頁至第三九頁、第二０八頁至第二一二頁）、系爭遺囑（參見原審②卷第一四四頁至第一四四頁）為證外，且有雲林縣斗六地政事務所於一０一年一月十八日，以斗地一字第○○○○○○○○○○號函檢送辦理系爭繼承登記之相關資料在卷（參見原審③卷第四頁至第三三頁）可佐，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
五、上訴人另主張：訴外人張天文於預立系爭遺囑時已意識不清，且將其與第三人共有之附表編號３土地，亦交由被上訴人繼承，所為遺囑為無效；縱系爭遺囑有效，亦侵害伊等之特留分等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭遺囑是否無效？上訴人得否行使特留分扣減權？是否已逾除斥期間？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按遺囑人以一定之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時，有一部分不屬於遺產者，其一部分遺贈為無效；全部不屬於遺產者，其全部遺贈為無效。但遺囑另有意思表示者，從其意思，民法第一千二百零二條定有明文。所謂財產不屬於遺產者，應自形式上判斷，至於財產權之真正歸屬為何？不影響遺囑效力之認定。本件上訴人主張：訴外人張天文於預立系爭遺囑時已意識不清，且其中遺贈標的物，包括與第三人共有之土地，系爭遺囑為無效云云；惟查：
（一）訴外人張天文於九十四年四月二十六日，依公證法第二條第一項及民法第一千一百九十一條規定，在民間公證人 李聰濟 面前，作成九十四年度雲院民公濟字第一二五號公證遺囑乙節，此參卷附之系爭遺囑（參見原審②卷第一四一頁至第一四四頁）自明，復為兩造所不爭，應堪信實。
（二）系爭遺囑之見證人 林素梅 、 黃玉雯 於原審法院審理時到場，其中林素梅供證：「作遺囑公證時，張天文在那邊口述，請公證人寫的，他的精神狀況ＯＫ，但走路不穩，由被上訴人帶他來；他自己陳述，說財產要如何分配。」等語（參見原審①卷第一七五頁正、反面）；證人黃玉雯則證述：「當天到李聰濟公證人那邊，被上訴人載張天文過去，我與林素梅都在，李聰濟一字一句問張天文土地是否要給被上訴人繼承，張天文都點頭說對，問完之後，就親自簽名蓋章。當時張天文身體狀況看起來很正常，但走路需要人扶，會說話、會回答」等語明確（參見原審②卷第一三二頁）。
（三）此外，系爭土地於張天文死亡時，確係登記在張天文名下，而於九十五年二月十六日以繼承為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人名下乙節，亦有系爭土地登記謄本（參見原審①卷第二０八頁至第二一二頁），及雲林縣斗六地政事務所於一０一年一月十八日以斗地一字第一０一００００四二九號函，檢送被上訴人辦理系爭繼承登記之相關資料在卷（參見原審③卷第四頁至第三三頁）可資參照。
（四）綜參上情：⑴系爭公證遺囑係依法製作，並經公證人公證在案；苟遺囑
人確有意識不清情形，衡情，公證人應無甘冒違規，而為其辦理公證之必要。佐以系爭遺囑之見證人均證述遺囑人張天文雖走路不穩，惟仍可自行陳述，親自簽名蓋章乙情觀之，堪認遺囑水張天文於預立系爭遺囑時，並無意識不清情事者甚明。上訴人主張遺囑人張天文於預立系爭遺囑時已意識不清，系爭遺囑為無效云云，與實情不合，要難憑採。
⑵其次，上訴人雖提出「共有財產契約書」乙紙（參見原審
②卷第一六三頁）為證，證人 張明堂 於原審法院並到場證述：「張天文與我爸爸張坤山有共同買土地，有的登記我爸的土地，有的登記張天文的名字，在六十幾年曾寫一份共有財產契約書」等語（參見原審②卷第一二八頁反面、第一三九頁正反、面、第一三一頁反面）；惟姑不論附表編號３土地，是否確係訴外人借名登記在遺囑張天文名下？亦不論第三人得否向遺囑人之繼承人主張何項權利？均係他事。參以系爭土地於繼承開始時，土地所有權既登記在遺囑人張天文名下，其後並已辦理繼承登記而歸被上訴人取得，依上開說明，張天文將系爭土地全部由被上訴人一人繼承，並無「一部分遺贈無效」情事。上訴人主張：
張天文所為遺贈之標的物，有一部分不屬於遺產，系爭遺囑為無效云云，同無足採。
七、第按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第一千二百二十五條前段定有明文。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院九十一年度台上字第五五六號判決要旨參照）。復因特留分扣減權既係形成權之一，如許永久存續，將使利害關係人之權利義務關係，永不確定；酌以民法關於形成權之行使，莫不設有除斥期間，以防其弊（民法第九十條、第九十三條、第二百四十五條、第三百六十五條、第四百十六條、第四百十七條．．等參看）。且權利人一經行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，因而回復之特留分即概括存在於全部遺產之上；此等扣減權行使之法律效果，與正當繼承人依民法第一千一百四十六條規定，行使其繼承回復請求權之法律效果近似。為儘速確定扣減權利人與扣減義務人之權利義務關係，經援引民法第一千一百四十六條之法理，併酌以特留分扣減權屬於形成權性質，應認「特留分扣減權，應於知悉得行使之時起，二年內為之。但自繼承開始時起，經過十年，不得行使。」。
八、再查：
（一）證人黃玉雯於原審法院審理時證述：「張 劉錦珠 跟我說張天文死後，一直沒有辦理繼承登記。我有說被上訴人有用遺囑公證，所以他可以去請求他的應繼分。就是辦遺囑繼承完之後才提到的，大約離張天文去世後，超過一年的時間」等語（參見原審②卷第一三四頁）。
（二）證人即張益維、張黃貿、張益士、張高嘉之母 楊秀珠 則證述：「我先生過世，張振江都在大陸，所以沒辦過戶，我們也都不曉得被上訴人去過戶。我們有邀被上訴人去辦過戶，他說媽媽還在，不需要，等媽媽過世後再用，誰知道他已經自己去辦登記。一直至九十八年，張振江跟他太太告訴我說，財產都被過光了。」等語（參見原審②卷第一五四頁至第一五六頁）。
（三）證人即上訴人張振江之妻 張劉錦珠 亦證述：「張天文過世不久，有與楊秀珠、張振江找被上訴人，要辦理繼承嘉年華KTV的土地；他說媽媽還在，等媽媽死亡後再處理。我二姐告訴我們，嘉年華那塊地，被上訴人全部都辦理登記過去，是我公公（張天文）過世後二年多的時候。我有跟我先生及楊秀珠說，他們不相信，知道了以後，有去查證是否過戶。差不多是我二姐跟我說完後一年多、二年的時間。」等語（參見原審②卷第一五六頁至第一六０頁）。
（四）綜參上情：⑴證人黃玉雯證述：「於張天文去世後超過一年的時間，有
向張劉錦珠提到被上訴人辦理繼承登記」等語，核與證人張劉錦珠證述：張天文過世後二年多的時候，我二姐告訴我們，嘉年華那塊地，被上訴人全部都辦理登記過去之情節，尚不相矛盾。對照黃玉雯同時為系爭遺囑之見證人，其在張天文於九十四年四月二十六日預立系爭遺囑時，在場見證而知悉系爭遺囑之內容；佐以張天文係於九十四年十二月二十七日死亡，且系爭三筆土地已於九十五年二月二十日辦理繼承登記於被上訴人名下等情觀之，足見黃玉雯證述：於張天文去世後超過一年的時間，確曾向張劉錦珠提及被上訴人辦理繼承登記者，既與常情不相違背，復與證人張劉錦珠供述：「在張天文死亡後二年餘，已知悉被上訴人將土地全部辦理登記」之情節，差堪吻合；益見其二人所為上開證述內容，既與實情相符，同堪憑採。⑵其次，張劉錦珠於張天文死亡二年後，已知悉張天文將系
爭土地全部由被上訴人一人繼承，被上訴人並將土地全部辦理繼承登記予其名下者，已如上述。對照張劉錦珠另證述：我有跟我先生及楊秀珠說，也有去查證是否過戶等語明確，足見張劉錦珠之夫張振江，及楊秀珠之子女張益維、張黃貿、張益士、張高嘉等人已於張劉錦珠轉告時，知悉張天文將系爭土地全部由被上訴人一人繼承，被上訴人並將土地全部辦妥繼承登記之事實者，亦堪肯認。證人楊秀珠雖陳稱：一直至九十八年，張振江跟他太太告訴我說，財產都被過光了等語，惟與證人張劉錦珠之上開證述內容不合；佐以其係上訴人張益維、張黃貿、張益士、張高嘉之母，苟因迴護子女權利，而為有利於上訴人之陳述者，原係情理之常。是證人楊秀珠所為上開證述，既與證人張劉錦珠之證述不合，自難為有利於上訴人之認定。
⑶上訴人等於張天文九十四年十二月二十七日死亡後，經二
年餘即九十六年底，已知悉被繼承人張天文所立系爭遺囑，將系爭土地全部由被上訴人一人繼承，致其等特留分應得之數不足，自斯時起，上訴人等已得行使特留分扣減權；經算至九十八年十二月三十一日止，上訴人等之特留分扣減權已逾二年除斥期間而消滅。基上，上訴人等主張行使特留分扣減權，請求被上訴人將系爭繼承登記塗銷者，即為無理由。
九、綜上所述，上訴人主張系爭遺囑為無效云云，不足採信。至於上訴人等於知悉遺囑人將系爭土地全部由被上訴人一人繼承，被上訴人並已辦妥系爭繼承登記後，並未於二年內行使特留分扣減權，其等特留分扣減權已罹於二年除斥期間而消滅。從而，上訴人本於所有物返還請求權及特留分扣減權等法律關係，求為命：⑴確認系爭遺囑無效。⑵被上訴人就系爭土地辦理之系爭繼承登記應予塗銷之判決者，洵非有據，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖不盡相同，惟其結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國102年7月16日
家事法庭
審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月17日
書記官尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。