裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第170號民事判決
裁判日期：民國99年12月01日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決99年度簡上字第170號上訴人 王明洲 訴訟代理人 劉孟錦 律師複代理人 廖于清 律師
周珮琦 律師 林雅君 律師被上訴人 劉宗泓 訴訟代理人 謝維仁 律師
簡美月 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年4月30日本院三重簡易庭99年度重簡字第351號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人係臺北縣三重市○○街○○巷○號4樓建物（下稱系爭4樓建物）之所有權人，訴外人 賴皇麟 原係同號5樓建物（下稱系爭5樓建物）之所有權人。民國96年8月間，賴皇麟將該棟建物頂樓原有之加蓋違章建物重新修建，於同年12月完工後，隨即連同5樓建物之所有權轉讓予訴外人 李一鳳 ，李一鳳又於97年間一併轉讓予上訴人。而臺北縣三重市○○街○○巷○號建物頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為區分所有建物之全體所有權人共有，上訴人係無權占有使用，原審被告 楊瓊煒 則自98年12月中旬於系爭增建物無權居住，被上訴人自得依民法第821條、第767條之規定提起本件訴訟，請求上訴人將坐落臺北縣三重市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之系爭頂樓平台如原審判決附圖所示增建部分、面積80平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）拆除，並將頂樓平台騰空返還被上訴人及其他全體共有人，及請求原審被告楊瓊煒自系爭增建物遷出等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，原審被告楊瓊煒則未聲明不服，該部分判決已確定）。併為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法
第820條第1項定有明文。是共有人間，就共有物，非不得約定共有物之特定部分，由某共有人管理之，此項約定，即為共有物之分管契約。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。次按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照）。再按司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨以：最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。意在保護善意之第三人，惟對於知情者自仍受分管契約之拘束。經查，被上訴人固主張訴外人賴皇麟於96年8月間將該棟建物頂樓原有之加蓋違章建物重新修建，於同年12月完工後，隨即連同5樓建物之所有權轉讓予訴外人李一鳳，李一鳳又於97年間一併轉讓予上訴人，惟迄被上訴人提起本件訴訟前，歷經數年均無任何共有人對此表示或聲明異議，應認有默示分管契約存在，且系爭增建物既係由上訴人因合法買賣而取得所有權（事實上處分權），則被上訴人及其他共有人亦應受前述默示分管契約之拘束。準此，被上訴人使用系爭屋頂平台既係依據前手所有權人之默示分管契約，又未超出原先分管範圍，則被上訴人主張上訴人未經共有人同意使用系爭頂樓平台之系爭增建物，係屬無權占有云云，顯非實在。
㈡又系爭5樓建物之前前手所有權人 張文章 、 張林麗瑛 曾於97
年10月7日，在臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第3225
6號案件（下稱板檢偵查案件）庭訊時陳稱：「問：關於告訴人在5樓拍照稱有擋到逃生通道及5樓一直在施工等，違建部分是你蓋的嗎？答：我當時是有蓋」，參以該偵查卷附之張文章將系爭5樓建物出售予他人之買賣契約書，其標的物現況說明書「是否收到過違章建築查報（拆除）通知書」、「是否有改建、違建、禁建或為此與他人發生糾紛之情事」等項皆勾選「否」，且被上訴人之母簡美月於前開偵查程序自承：「大概是83年間搬去的，當時1樓的騎樓及防火巷和5樓的頂樓加蓋部分，我就已經發現了」， 益徵 被上訴人入住時系爭頂樓增建物業已存在，惟被上訴人未立即為任何違建舉發或糾紛爭執，顯見各共有人間存有默示分管協議，被上訴人及其他共有人應受此默示分管契約之拘束。
㈢併為上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件被上訴人與上訴人分別為系爭4、5樓建物之所有權人，系爭5樓建物原所有權人賴皇麟於96年8月間，將系爭頂樓平台原有之加蓋違章建物重新修建為系爭增建物，同年12月完工後，連同系爭5樓建物之所有權轉讓予李一鳳，李一鳳再於97年間轉讓予上訴人等情，有土地及建物所有權狀影本、建物登記謄本及70重使3139號使用執照影本在卷可稽；又系爭增建物面積80為平方公尺，全部坐落於系爭土地上，業經原審囑託臺北縣三重地政事務所派員測量明確，亦有土地測量成果圖在卷可憑；上情並為兩造所不爭執，自堪信此部分原告主張之事實為真實。
四、被上訴人主張系爭頂樓平台為區分所有建物之全體所有權人共有，上訴人使用於系爭頂樓平台所蓋之系爭增建物屬無權占有，其得依民法第821條、第767條之規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，並將頂樓平台騰空返還被上訴人及其他全體共有人等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：上訴人所有之系爭增建物占用系爭屋頂平台有無法律上之權源？茲說明之：
㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1、2項定有明文。
上開條項所謂之共同部分，係大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言（最高法院71年度台上字第1193號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條亦有明文規定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。再按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。
㈡經查，上訴人雖援引最高法院87年度台上字第1359號、91年
度台上字第2477號判決及司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨，抗辯：其使用系爭頂樓平台係依前手所有權人與其他共有人間之默示分管契約，且未超出原先分管範圍，被上訴人主張其未經共有人同意使用系爭屋頂平台之系爭增建物為無權占有，並非實在云云。惟被上訴人就有關其前手所有權人與其他共有人間有成立默示之分管契約一節，既為被上訴人所否認，自應由其舉證證明之，然其迄未提出任何證據加以證明，其此部分抗辯已難採取。況系爭增建物面積為80平方公尺，而上訴人所有之系爭5樓建物面積僅有55平方公尺（即：層次面積46平方公尺＋陽台面積9平方公尺）（參見前揭建物登記謄本及土地測量成果圖所載），可見系爭增建物面積大於系爭5樓面積甚多，則其前手即系爭5樓建物原所有權人如何能與其他共有人間成立此種默示之分管契約？是縱令於被上訴人提起本件訴訟前並無任何共有人對上訴人表示異議，但亦不得認系爭增建物使用系爭頂樓平台為有權占有，故上訴人上開抗辯尚非可採。
㈢上訴人又抗辯：依系爭5樓建物之前前手所有權人張文章、
張林麗瑛於板檢偵查案件庭訊時之陳述，並參酌附於該偵查卷之張文章將系爭5樓建物出售予他人之買賣契約書內所附標的物現況說明書之記載，及被上訴人之母簡美月於前開偵查程序中自承：83年間搬去時已發現系爭5樓頂樓有加蓋等語，可證被上訴人入住時系爭頂樓增建物業已存在，惟被上訴人未立即為任何違建舉發或糾紛爭執，顯見各共有人間存有默示分管協議云云，並提出檢察官訊問筆錄影本及買賣契約書附表「標的物現況說明書」影本為證。然查，此充其量僅能證明系爭頂樓平台原有之增建於83間即已存在，嗣於96年8月間，經由系爭5樓建物前所有權人賴皇麟重新修建為系爭增建物而已，並非表示被上訴人於83年間知此事實而未加爭執，即認系爭5樓建物之原所有權人與其他共有人（含被上訴人）間於系爭屋頂平台之使用存有默示之分管契約，是上訴人此部分抗辯，亦難採取。
㈣退步言之，縱認本件有如上訴人抗辯之默示分管契約存在。
然「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤」（最高法院82年度台上字第2284號判決要旨參照）。依此見解，本件系爭5樓建物之原所有權人於系爭頂樓平台搭建系爭增建物，已變更頂樓平台原有之功能與構造，自非合法，被上訴人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求系爭5樓建物之現所有權人即上訴人除去之，因此，被告另抗辯：系爭增建物既係其因合法買賣而取得所有權（事實上處分權），被上訴人及其他共有人亦應受默示分管契約之拘束云云，亦無所據，不能採取。
六、綜上所述，上訴人所有之系爭增建物占用系爭頂樓平台並無法律上之權源，已甚明確。從而，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段之規定，請求上訴人將坐落系爭土地上之系爭頂樓平台上之系爭增建物拆除，並將頂樓平台騰空返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。又本件係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。是則原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、舉證及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月1日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官黎文德法官高文淵以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國99年12月1日
書記官黃瀅螢