裁判字號：最高法院91年台上字第7591號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五九一號
上訴人甲○○選任辯護人 鍾添錦 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第四七八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一五一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間犯詐欺罪，經原法院判處有期徒刑十月確定，又於同年間因違反藥事法，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，上開三罪合併定應執行刑為一年四月，甫於八十六年四月二十七日執行完畢，猶不知悔改。復基於概括犯意，自八十七年七、八月間起至八十八年二月二十一日止，在桃園縣桃園市○○街○○○號及桃園縣桃園市、中壢市之某不詳地點，以每兩新台幣（下同）二萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 林伯叡 ，共計三次，其實際售價則取決於當次所販賣安非他命之重量，其中最多一次賣林伯叡七、八萬元，最少則賣二、三萬元。經警於八十七年十月九日下午三時三十分許，先在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前之走廊上查獲上訴人，並扣得上訴人棄置於走廊上之安非他命一包（驗餘毛重五．三０二公克），警員又帶上訴人至該號二樓，查扣上訴人所有之安非他命一大包（驗餘毛重二十五‧三一二一公克）。上訴人經檢察官聲請台灣桃園地方法院裁定具保停止羈押後，復於八十八年一月二十五日上午十一時許，為檢察官開發搜索票指派警員至上訴人位於桃園縣平鎮市○○里○○路○段○○○號之住所搜索，扣得安非他命二包（驗餘共淨重六．五八０九公克）及電子秤一個等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原判決適用該條項論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，竟諭知有期徒刑六年，既無適用及說明有刑法第五十九條酌減其刑之情形，則所諭知有期徒刑六年，顯然逾越法定最低刑度，自有適用法則不當之違法。㈡、原判決於理由欄既記載林伯叡供述向上訴人買過三、四次，最多一次係買七、八萬元，最少買過二萬元，則依罪疑惟輕原則，應以最少之次數及價金加以核算等語。即於理由欄已認定林伯叡向上訴人購買安非他命之次數為三次，每次最多為七萬元，最少為二萬元。但於事實卻仍記載其中最多一次賣林伯叡七、八萬元，最少則賣二、三萬元。即事實與理由所載不盡相符，而有理由矛盾之違法。㈢、公訴意旨認上訴人自八十七年七月間起至八十八年二月二十一日止，先後販賣安非他命給林伯叡四次，又於八十七年九月間至八十八年二月二十四日止，以每公克一千元，販賣安非他命多次給 呂欣娟 等情。原判決僅認定上訴人自八十七年七月間起至八十八年二月二十一日止，先後販賣安非他命給林伯叡三次，雖就公訴意旨所指販賣安非他命多次給呂欣娟部分，說明不另為無罪之諭知之理由。至上訴人另涉販賣安非他命給林伯叡一次部分，則未論究說明，亦有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月七日