臺灣高等法院99年度金上訴字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年金上訴字第20號刑事判決

裁判日期：民國99年06月03日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決99年度金上訴字第20號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣士林地方法院97年度金訴字第2號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第13615號、97年度偵字第3616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第31頁反面、第42頁反面至第49頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力，合先敘明。
二、公訴意旨略以：緣被告甲○○、 廖洪 為（於93年12月5日死亡）及同案被告 謝美慧 分別係址設臺北市○○區○○路2段
66號5樓「 傑克 理財有限公司」（未辦理公司設立登記，下稱傑克理財公司）之總經理、負責人、經理，渠等明知未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（於93年7月1日改名為證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可，並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業，竟未經許可，共同基於擅自經營期貨經理事業之犯意聯絡，自91年底、92年初起至93年2月間止，對外招攬告訴人乙○○（即更名前之 張博欽 ）等投資人， 廖洪為 則負責操作期貨，並由被告甲○○與告訴人乙○○簽訂如附表1所示之「豪威理財Α案保本合作協定」，且由被告甲○○簽發與投資金額等額或以投資金額加計紅利之支票交付告訴人乙○○投資人作為擔保（簽約時間、地點、投資金額、擔保之支票等均詳如附表1所示），告訴人乙○○則全權委託被告甲○○等人執行期貨交易，被告甲○○以此方式，共同未經許可擅自經營期貨經理事業（被告甲○○、同案被告謝美慧2人所涉上揭擅自經營期貨經理事業部分，被告甲○○經原審法院判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，嗣提起上訴後，於本院審理中經被告甲○○當庭具狀撤回上訴而確定【見原審卷第31頁反面、第38頁】；同案被告謝美慧經原審法院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，緩刑2年，並向公庫支付新臺幣【下同】10萬元，嗣未經上訴而確定）。又被告甲○○係從事業務之人，於收受告訴人乙○○如附表1所示上開投資款133萬元後，除如上所述，將部分投資款交付廖洪為，依廖洪為指示下單買賣期貨外，竟另行起意，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於附表2所示時間，以附表2所示之方式，將告訴人乙○○上揭投資款133萬元中如附表2所示部分款項合計742,594元，以易持有為所有之方式予以挪用侵占入己，因認被告甲○○另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度臺上字第3539號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告甲○○此部分涉有業務侵占犯行，無非係以被告甲○○之供述、告訴人乙○○之指訴、證人 徐翊娜 之證詞、被告甲○○合作金庫商業銀行大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶交易明細、財金資訊股份有限公司同年4月2日金訊業字第0960000610號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司同日（96）新光銀士林字第960028號函、中華商業銀行消費金融部同年5月3日（96）中銀消字第960082號函等件為其主要論據。
五、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於附表2所示之時間，提領或轉匯如附表2所示款項，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊與廖洪為係直接在伊合作金庫商業銀行大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶內會算，並依廖洪為之指示交付紅利，伊提領及轉匯如附表2所示之款項，係廖洪為用以清償伊之欠款等語。
六、經查：
（一）告訴人乙○○於附表1所示時間，存入如附表1所示共計133萬元之款項，至被告甲○○設於合作金庫商業銀行大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶，作為投資期貨之用乙節，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時證述明確卷（見原審卷第195頁），並有「豪威理財Α案保本合作協定」、合作金庫存款憑條等件在卷可稽（見同上第2465號偵查卷第22頁至第24頁），而如附表2編號10所示之款項，係被告甲○○受 陳翊娜 父母所託轉入之零用金，亦據證人陳翊娜證述在卷（見同上第13615號偵查卷第167頁、第168頁），至如附表2所示之其餘款項，係用於被告甲○○之個人用途，亦據被告甲○○供認不諱，是此部分事實，應堪認定。
（二）惟查，觀諸上開帳戶自92年12月起至93年2月止之交易明細表（見原審卷第120頁至第124頁），告訴人乙○○所存入上開款項之流向，除附表2所示之交易外，尚有下列交易：1、於92年12月23日以金融卡轉帳31,600元至 邊心臨 在合作金庫商業銀行黎明分行所開設帳號0000000000000號帳戶；2、於同年月24日以金融卡轉帳10萬元（手續費18元）至 朝毓玲 在臺新國際商業銀行所設立帳號0000000000000000號之帳戶；3、於同年月31日以金融卡轉帳19,988元至 張秀麗 在合作金庫商業銀行五權分行所申設帳號0000000000000000號帳戶；4、於93年2月4日轉存37,880元至張秀麗前開帳戶；5、於同日以金融卡轉帳30,000萬元及5,837元至邊心臨上開帳戶；6、於同日以金融卡轉帳7,617至 顏民 原在寶華商業銀行所設立帳號0000000000000000號帳戶，並有臺新商業銀行96年4月24日臺新作文字第9605378號函、寶華商業銀行同年月24日（96）寶華業乙密字第0446號函、合作金庫商業銀行同年月30日合金權字第0960002149號函、合作金庫商業銀行黎明分行同年5月4日合金黎明字第0960001839號函附卷足憑（見同上第13615號偵查卷第56頁、57頁、第58頁至第66之1頁、第71頁至第84頁、第87頁至第89頁），而上開匯入 顏民原 寶華商業銀行帳戶內之款項，係作為支付期貨紅利之用，業據證人顏民原證述在卷（見同上第13615號偵查卷第168頁），原審檢察官於補充理由書附表亦認為上開交易或作為支付期貨紅利，或作為買賣地下期貨，或為廖洪為要被告甲○○支付之款項（見原審卷第24頁），而未列入計算被告甲○○涉嫌業務侵占之款項，足見被告甲○○辯稱：伊在前開銀行帳戶內直接與廖洪為會算，並依廖洪為之指示支付買賣地下期貨款項或期貨紅利等語，尚非無據。
（三）依卷附廖洪為於92年9月所出具之還款承諾書（見同上第13615號偵查卷第138頁）記載：「本人廖洪為同意償還甲○○先生期貨操作保證金共計新臺幣貳仟零捌拾叁萬元整，因金額龐大，無法一次清償，現約定於每月5日前償還新臺幣捌拾萬元整，至本金還清為止，其間未清償之本金以年息百分之六計算利息。恐口無憑，特立此書，並簽具兩年期本票（票號0000000、0000000）以示負責，另因本人雙眼不便，本票由 汪含宏 小姐代書，本人於自由意志下親簽並加蓋指紋無誤。承諾人：廖洪為（簽名、捺指印）」，並有廖洪為於同年月8日所簽發票號0000000、000000
0號，票面金額各為1,566萬元及517萬元之本票影本存卷可考（見同上第13615號偵查卷第137頁），足認廖洪為確積欠被告甲○○債務，並承諾自同年10月起每月償還80萬元，且檢察官認為被告甲○○涉嫌業務侵占之款項為如附表2所示之742,594萬元，亦小於廖洪為每月應償還之80萬元，是被告甲○○辯稱：伊係與廖洪為在伊前揭銀行帳戶內直接會算，伊提領及轉匯如附表2之款項，係廖洪為用以清償伊債務之欠款等語，應堪信為真實。
（四）綜上所述，本件被告甲○○既無將其業務上持有之物，變易其原來之持有為自己不法所有之意，而將告訴人乙○○存入其上揭銀行帳戶如附表2所示之款項侵占入己，其既乏業務侵占之主觀犯意，自難遽以侵占罪相繩。
（五）是被告上揭辯解，尚非無據，應堪採信。公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告甲○○所涉業務侵占犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○涉有公訴人所指之上述犯行，既不能證明被告甲○○此部分犯罪，參諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之上開犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，尚無不合，檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：（一）告訴人乙○○於附表1所示時間，存入如附表1所示共計133萬元之款項，至被告甲○○設於合作金庫商業銀行大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶，作為投資期貨之用乙節，業據證人即告訴人乙○○於偵查中及原審審理中均指訴歷歷，並有「豪威理財Α案保本合作協定」、合作金庫存款憑條等件在卷可稽，足證被告甲○○上揭帳戶具有專款專用性質；又附表編號10所示附表2編號10所示之款項，係被告甲○○受陳翊娜父母所託轉入之零用金，亦據證人陳翊娜於偵查中證述甚詳，且被告亦自承在卷，足證被告確係將告訴人乙○○指定用於投資期貨款項挪作私人用途，被告未依約定用途使用，其有侵占犯行至明；（二）被告甲○○在原審並未提出任何會算資料、帳冊或單據以證明其辯稱該其與廖洪為間確存有會算機制；縱被告利用上開帳戶履行給付紅利之義務，並無法以此證明被告甲○○與廖洪為間確存有會算機制，至被告甲○○所所提出之匯款資料均係在告訴人乙○○92年12月26日簽訂契約入金之前所為，而被告甲○○所提出之還款承諾書不僅未證明係真正，縱認係真正，然依還款承諾書之文義，僅係廖洪為允諾償還被告甲○○期貨操作保證金，亦無法憑此逕認定被告甲○○與廖洪為間確存有會算機制；（三）退萬言，縱認被告甲○○與廖洪為間確存有會算機制，然被告甲○○與廖洪為間如何進行會算？被告甲○○是否曾向廖洪為如何進行會算？已進行多久之會算？尚有多少債務餘額？被告甲○○是否曾向廖洪為主以告訴人乙○○所繳付之133萬元抵銷之意思表示？抵銷金額與所存債務是否相當？原審判決均未加以說明，卷內亦無證據足以認定上開事項，即逕行認定被告甲○○主觀上並無不法所有意圖，不僅違反論理法則，亦存有判決理由不備之疏漏等語。惟查，參諸卷附告訴人乙○○與被告甲○○簽訂之「豪威理財Α案保本合作協定」第2條約定：甲方（即告訴人乙○○）資金匯入共同帳戶，由乙方（即被告甲○○）操盤人操盤；第3條約定：乙方同意每月15日為結算日，次月18日為撥款日，若遇假日則順延至下一工作日，乙方應於撥款日操作之績效分派甲方原始資金之5%為紅利，若甲方於月底前出金，則不分派紅利；第4條約定甲方出金時，於共同帳戶內之餘額若低於原始金額時，不足部分由乙方補足（見95年度他字第5722號偵查卷第6頁），本件雖係由告訴人乙○○出資委由被告甲○○操作，然依上揭約定被告甲○○既係每月固定分派原始出資金額5%之紅利予告訴人乙○○，且不論虧盈，於告訴人乙○○出金時（即終止投資時），被告甲○○應返還原始出資金額，另參以契約名稱係「豪威理財Α案保本合作協定」，及由被告甲○○簽發與投資金額加計紅利如附表1所示擔保還款支票等情，堪認本件實係保證獲利、保證還款之投資，而具有借款性質，核與一般投資應由投資人自負盈虧性質顯有不同，且被告甲○○亦非僅單純的為告訴人乙○○保管投資款項無訛。另參以雙方係約定將資金匯入共同帳戶，委由操盤人操盤，而如上所述，本件被告甲○○既係負責對外招攬投資人，而廖洪為負責操作期貨，則被告甲○○於取得告訴人乙○○匯入上揭帳戶之投資款項後，依約其自有從上揭帳戶提領並使用款項權利，只是其必須對告訴人乙○○負保證每月分派原始出資金額5%之紅利及到期返還原始出資金額之義務，至於投資盈虧則由被告甲○○自負其責，是公訴人認被告甲○○上揭帳戶係專款專用乙節，容有誤會。另觀諸上開帳戶自92年12月起至93年2月止之交易明細表（見原審卷第120頁至第124頁），告訴人乙○○所存入上開款項之流向，除附表2所示之交易外，尚有從上開帳戶分別以金融卡轉帳款項予邊心臨、朝毓玲、張秀麗及顏民原等人，亦有臺新商業銀行96年4月24日臺新作文字第9605378號函、寶華商業銀行同年月24日（96）寶華業乙密字第0446號函、合作金庫商業銀行同年月30日合金權字第0960002149號函、合作金庫商業銀行黎明分行同年5月4日合金黎明字第0960001839號函附卷足憑（見同上第13615號偵查卷第56頁、57頁、第58頁至第66之1頁、第71頁至第84頁、第87頁至第89頁），而上開匯入顏民原寶華商業銀行帳戶內之款項，係作為支付期貨紅利之用，業據證人顏民原證述在卷（見同上第13615號偵查卷第168頁），公訴人並未將之列入本件計算被告甲○○涉嫌業務侵占款項（見原審卷第24頁），上開帳戶之提領金額或作為上開交易或作為支付期貨紅利，或作為買賣地下期貨，或為廖洪為要被告甲○○支付之款項乙節，應堪認定。蓋如公訴人認被告甲○○提領如附表2所示款項，係構成侵占罪嫌，其何以未將被告甲○○從上揭帳戶以金融卡轉帳予邊心臨、朝毓玲、張秀麗及顏民原等人之款項，一併計入被告甲○○侵占款項？被告甲○○辯稱：伊在前開銀行帳戶內直接與廖洪為會算，並依廖洪為之指示支付買賣地下期貨款項或期貨紅利等語，應屬有據。末查，廖洪為因負責操作期貨，確曾積欠被告甲○○債務2,083萬元，並承諾自92年10月起每月償還80萬元，有廖洪為於92年9月出具之還款承諾書1紙附卷可稽（見同上第13615號偵查卷第138頁），核與卷附廖洪為於同年月8日所簽發票號0000000、0000000號，票面金額各為1,566萬元及517萬元之本票影本2紙相符（見同上第13615號偵查卷第137頁），則廖洪為因操作期貨，而積欠被告甲○○間上揭債務乙節，自堪信為真實，公訴人仍執前詞，質疑上揭還款承諾書真正，自不足採。綜上所述，被告甲○○辯稱係其與廖洪為間存有會算機制，伊提領及轉匯如附表2之款項，係廖洪為用以清償伊債務之欠款等語，應堪採信。本件縱認被告甲○○未依約償還告訴人乙○○上揭投資款項，亦屬2人間存有債務不履行之民事糾葛，被告甲○○既未將其業務上持有之物，以易持有為所有之方式，將告訴人乙○○存入其上揭帳戶如附表2所示之款項侵占入己，其既乏業務侵占之主觀犯意，自難遽以侵占罪相繩，是本件自不能僅憑告訴人乙○○之指訴，遽認被告涉有業務侵占事實，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告甲○○有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪雅蔓中華民國99年6月4日附表1：告訴人乙○○投資金額部分┌──────┬─────────┬─────┬────────┬─────┬───────────────┐│契約名稱│簽約時間（民國）、│投資金額│投資款給付方式│備註│供擔保之支票│││地點│（新臺幣）││││├──────┼─────────┼─────┼────────┼─────┼───────────────┤│傑克理財Α案│92年12月26日│133萬元│92年12月22日、同│合作協定上│票號：JH0000000、JH0000000││保本合作協定│臺北市○○區○○街││年月23日、同年月│之投資金額│發票人：甲○○│││被告甲○○住處││24日、同年月31日│為105萬元│發票日：93年1月18日、93年12月│││││、93年2月3日各│，乙○○於│25日│││││存入28萬元、24萬│93年2月3│受款人：張博欽（即乙○○）│││││元、10萬元、43萬│日加碼入金│票面金額：52,500元、1,606,500│││││元、28萬元至合作│28萬元，│元│││││金庫商業銀行大稻│再於93年2│付款人：中華商業銀行太原路分行│││││埕分行帳號○○五│月至4月間││││││00000000│出金17萬元││││││一一號、戶名 祝壽 │││││││康之帳戶│││└──────┴─────────┴─────┴────────┴─────┴───────────────┘附表2：公訴人起訴被告甲○○業務侵占明細
┌──┬──────┬────────┬──────┐│編號│時間│內容│金額│││││（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼──────┤│一│92年12月23日│金融卡提現│30,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│二│92年12月23日│金融卡提現│20,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│三│92年12月24日│領現│310,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│四│93年1月2日│金融卡提現│30,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│五│93年1月2日│金融卡提現│30,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│六│93年1月2日│金融卡提現│20,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│七│93年1月2日│金融卡提現│26,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│八│93年1月2日│付 蔡燕藝 現金卡款│10,017元││││項││├──┼──────┼────────┼──────┤│九│93年1月2日│臺新國際商業銀行│8,514元││││第0000000000│││││030129號金融帳戶││├──┼──────┼────────┼──────┤│十│93年1月2日│徐翊娜臺灣土地銀│10,017元││││行0000000000│││││095689號金融帳戶││├──┼──────┼────────┼──────┤│十一│93年1月2日│付現金卡款項（現│10,017元││││金卡帳戶為中華商│││││業銀行第00000000│││││230930號）││├──┼──────┼────────┼──────┤│十二│93年2月4日│金融卡提現│10,006元│├──┼──────┼────────┼──────┤│十三│93年2月5日│金融卡提現│30,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│十四│93年2月5日│金融卡提現│30,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│十五│93年2月5日│金融卡提現│30,000元│├──┼──────┼────────┼──────┤│十六│93年2月5日│ 陳麗觀 （合作金庫│140,000元││││銀行大稻埕分行第│││││0000000000000號│││││金融帳戶）││├──┼──────┼────────┼──────┤│十七│93年2月5日│付現金卡款項（現│4,017元││││金卡帳戶為中華商│││││業銀行第00000000│││││00000000號金融帳│││││戶）││├──┼──────┴────────┴──────┤│總計│742,594元│└──┴──────────────────────┘