裁判字號：最高法院85年台上字第4524號刑事判決
裁判日期：民國85年09月19日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四五二四號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十二月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第三八一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三七二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，於民國八十三年七月間，先以低於賣出之價格販入安非他命後，再於其位於花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○巷○弄○號住處連續非法販賣安非他命予 張裕文 二次，每次一包，一次新台幣（下同）四千元，一次五千元。嗣於八十三年十一月四日十一時四十五分許，為警查獲，並扣得安非他命二十四小包（驗餘毛重共二十二點二八二公克）、一大包（十二點八一八公克）、空袋十三個等情。因而維持第一審關於此部分論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決依憑共同被告張裕文之供述，認定上訴人有前開非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，但上訴人始終堅決否認有此犯行。卷查張裕文於警訊中供稱：「我共向甲○○購買過四次安非他命，每次購買一小包，每小包賣我四千元。」「有二次我是以現金支付，另二次是用借款抵扣的方式向甲○○購買。」（見八十三年十一月四日警訊筆錄）。於偵查之初檢察官訊問：「你有無跟甲○○買安非他命﹖」答：「我們是朋友，沒有買不買，一共四次，有時候有給錢，有時候沒有給錢。」「一共四次，給他二次錢，一次四千元，一次五千元。」（見偵查卷第八頁）。嗣檢察官再訊問：「你向甲○○拿過多少次安非他命﹖」，答：「向他拿四次，時間我忘記了，第一次向他拿是八十三年七月間某日，我跟甲○○說我需要安非他命，他說可以向別人調貨，但需要付錢，就當場交四千元給他，……第二次是八十三年八月間某日，甲○○來我家工作，我當面跟他說我要安非他命，就拿了一包給我，我沒有給錢，他沒有向我要錢，第三次我在路上碰到他，問他有無安非他命，他給我一小包，我沒有給他錢，第四次也沒有錢給他。」再訊問：「為何上一次你說你拿了二次錢，一次四千元，一次五千元給甲○○﹖」答：「五千元那次是他向我借錢一萬五千元，後來有還我，我被抓前一個月還我一萬五千元，錢交給我太太，我後來算一算五千元沒有給我扣除。」（見偵查卷第三十七頁背面、三十八頁正面）各等語。微論其所供買賣安非他命之價格如何﹖有無付款﹖及如何付款﹖前後不一，其真實性已非無疑，而待究明。況上開片面供述，究竟有如何之補強證據，足認確與事實相符，原判決並未詳加審酌說明，遽予採信，自非適法。㈡按第二審法院仍有審理事實之職責，應就第一審判決經上訴部分調查之。卷查共同被告張裕文於警訊中訊問其：「甲○○販賣安非他命之對象為何人﹖」答：「我祇知道一名綽號叫『電光』之男子。」（見前揭警訊筆錄），雖嗣於檢察官偵查中改稱：「不清楚（甲○○是否販賣安非他命給電光），警察問我在甲○○家看過何人，我說看過『電光』這個人。」（見偵查卷第四十八頁），前後所供不一，然「電光」者確有其人，真實姓名為 林庭光 ，且曾於八十三年三月四日因違反麻醉藥品管理條例案，經花蓮縣警察局吉安分局移送檢察官偵辦，有該分局八十四年六月九日吉警刑字第一一一五五號函及其附件可稽（見第一審卷第九十五頁至九十七頁），則張裕文於警訊中上開供述，似非全屬無據，究竟其前後不一之供述，何者為真實可信且與事實相符，與公訴意旨所起訴上訴人非法販賣安非他命予「電光」者之事實是否成立，至有相關，難謂無傳訊林庭光究明之必要。茲第一審經合法傳訊林庭光到庭作證未到後，又多次拘提亦因其四處遊蕩，行方不明而未到（見第一審卷第一○一頁之送達證書、第一二六頁至一二八頁、第一五六頁至一五八頁、第一八五頁至一八七頁之拘票），而未採張裕文之供述作為上訴人不利之證據，乃原審於本件審理期間對證人林庭光上開行方不明傳拘未到之情形是否仍然存在，竟未加調查，亦未再予傳喚調查，遽認上訴人被訴非法販賣安非他命予「電光」部分之犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決事實欄記載上訴人於「八十三」年七月間，先以低於賣出之價格販入安非他命等情。於理由內則敍述上訴人自承自「八十四」年七月二十五日起至十一月三日止，先後四次駕車至屏東購買安非他命云云，所為販入安非他命之時間其記載與說明，互不一致，亦有瑕疵。案經發回，更審時應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月二十六日