裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2861號刑事判決
裁判日期：民國99年11月11日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2861號上訴人即被告甲○○原名 陳思源 指定辯護人義務辯護人 徐方齡 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第71號，中華民國99年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院院於民國93年1月8日以92年度訴字第1717號判決判處有期徒刑6月、9月，定應執行之刑有期徒刑1年2月，於93年3月2日確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經同院於93年8月31日以93年度訴字第683號判決判處有期徒刑10月，於93年10月2日確定，經接續執行前開案件，於95年3月21日縮短刑期假釋出監，於95年7月22日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行而執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於98年1月11日上午5時許，酒後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿桃園縣○○鄉○○路往 龍潭 市區方向行駛，途經桃園縣○○鄉○○路○○○號前，適由 申展榮 （亦有飲酒）所駕駛、搭載友人 戰鈺綺 而沿對向車道行駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，為找尋停車位，在該處迴轉，甲○○因而險些與申展榮所駕駛之上開車輛發生碰撞，甲○○因之心生不滿，透過後視鏡見申展榮已在其後方停車，復迴車至申展榮停車之地前方停靠，繼之甲○○即下車與申展榮理論，兩人迅即發生口角爭執，各基於傷害之意徒手互毆（然無證據證明申展榮因此受有傷害），甲○○因之受有臉部挫傷與左耳擦傷之傷害，戰鈺綺見甲○○與申展榮發生爭執互毆，旋即離開至附近「三葉鋼琴」廠區求助，甲○○與申展榮徒手互毆後，分別轉身返回各自所駕車輛取物，申展榮返回其車前座持手機架，甲○○亦打開其車後行李箱取出木製球棒1支，甲○○見申展榮已然持器衝至其後車廂前，來勢洶洶，且甫遭申展榮揮拳毆打頭、臉成傷，暴怒異常，明知以球棒猛力揮擊人之頭部、臉部之重要部位，將導致他人死亡之結果，仍基於殺人之犯意，持球棒直朝 申展榮頭 部、臉部猛擊3棒，申展榮遭猛擊後，受有右臉即右眼旁裂傷（長約2.5公分），頭部外傷兩處分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分）、頭頂略偏左處血腫，其中頭頂略偏左處血腫之外傷合併左側急性硬腦膜下出血及局部腦挫傷，萎頓在地，瞪視甲○○，甲○○見狀猶喝道：「你看什麼」並欲續行攻擊， 適戰鈺綺 求助後奔回現場向甲○○求情，勸甲○○停手，並扶申展榮至「三葉鋼琴」廠房牆邊休息，甲○○仍追趕申展榮至「三葉鋼琴」廠房牆邊並作勢揮擊，直至戰鈺綺不斷勸阻，怒意始逐漸消退，停止毆擊，而後駕車離去。嗣經工廠警衛 楊武勳 報警並通知消防局，經救護車趕至現場將申展榮送醫急救，惟申展榮仍因頭部遭擊引起之左側急性硬腦膜下出血及腦挫傷，於4日後（15日）中午
12時50分因中樞神經系統衰竭死亡。
三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以認定被告甲○○犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人與辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故認為適當，是均為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前開被告甲○○殺人犯行，除就殺人犯意外，其餘各節業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認，而據被告辯稱：我沒有意思要殺申展榮，我拿球棒只是亂揮，不知道會打到申展榮哪裡，我揮了3次，不是每次都有擊中申展榮頭部，應該也有擊中身體云云。指定辯護人為被告辯稱：被告與申展榮互不相識，無深仇大恨並無殺害申展榮之動機云云。
二、經查前開被告甲○○與申展榮於98年1月11日凌晨5時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前因行車事故，與申展榮發生糾紛，與申展榮徒手互毆後，兩人分別返回車上取出球棒與手機架，進而被告持棍揮擊申展榮，致申展榮死亡之犯罪事實，業據被告坦認屬實，復經證人戰鈺綺迭於警詢、偵查及原審審理時指證歷歷，並有證人楊武勳警詢、偵查中所證情事可佐（相驗卷第13頁至第17頁、第26頁至第28頁；偵查卷第
55頁至第56頁；原審卷第35頁至第38頁背面）。另桃園縣政府警察局龍潭分局警員接獲報案後，即於事發當日（11日）前往桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之被告住處查扣被告所駕車牌號碼0000-00號自用小客車，經實施勘察，被告所駕駛車輛右後葉子板有血跡落痕跡、車輛後保險桿有血跡滴落痕跡、車輛後行李箱「司夢樂」紙袋上有血跡噴濺痕跡，經警自該車保險桿與被告放置於車內之球棒上所採得之血跡，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認與申展榮之DNA型別相符，此有桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘察卷宗、刑案現場勘查紀錄表、刑案現場勘察報告、採證照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等件在卷可稽（相驗卷第57頁至第64頁參照）及扣案球棒1支可考，足認被告持有之球棒及所駕駛車輛為警勘察所見血跡為申展榮所遺留，是申展榮遭被告持球棒毆擊後，受毆部位鮮血噴濺灑落至被告駕駛該車之右後葉子板、後保險桿與後行李箱紙袋上，並沾附於被告所持球棒之事實，已可認定。另申展榮受毆後因而受有右臉即右眼撕裂傷（長約2.5公分），頭部兩處外傷分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分），頭頂略偏左處血腫，其中頭頂略偏左處血腫之外傷合併左側急性硬腦膜下出血及局部腦挫傷，是因遭受鈍器傷引起硬腦膜下出血及腦挫傷而中樞神經衰竭而死亡之事，亦有 申榮展 之國軍桃園總醫院診斷證明書、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）（98）醫鑑第0000000000號鑑定報告書暨相驗、解剖照片12張、相驗屍體證明書等件在卷可考（相驗卷第18頁、第19頁、第70頁至第74頁），是前開被告與申展榮因行車糾紛互毆進而被告持球棒毆打申展榮致申展榮死亡結果之事實，堪信為真。
三、再按於殺人案件，究竟行為人是否基於使被害人喪失生命之故意，即殺人之犯意而為犯罪之實施，因此種主觀犯意存在於行為人本身，故除非行為人自白此一犯罪主觀構成要件，而可在無補強證據之情況下認定行為人係出於殺人之犯意而為殺人之犯行，否則於殺人案件，於訴訟上最難認定之待證事實乃行為人究否係出於殺人之犯意而為殺人之客觀行為。
而如前所述，於行為人未就其主觀構成要件為自白之情況下，為認定行為人究否係出於殺人之犯意而為客觀之殺人犯行，於訴訟上乃只有依情況證據為之認定一途，而此作為認定行為人有無殺意認定基準情況證據，其種類乃不出被害人所受傷害之部位、被害人所受傷害之程度、行為人所使用凶器之種類、行為人使用凶器之方法及其他因素（如行為人於行為當時或行為後之言語、舉動）等，上述各端為之判斷究竟被告甲○○是否基於殺人之犯意殺害被害人申展榮，茲再分述如下：
（一）被害人伸展榮所受傷害之部位：本件被害人伸展榮係於本件案發後即98年1月11日送國軍桃園總醫院急救，惟被害人延至98年1月15日因病況惡化辦理離院回家，至同日12時50分許在桃園縣○○鄉○○○街○○號死亡，此有國軍桃園總醫院診斷證明書、出院病歷摘要可稽（相驗卷第46頁至50頁），而經檢察官據報初步相驗被害人申展榮之屍體後，認須有解剖被害人申展榮屍體，以究明其直接死亡原因之必要，此亦有檢察官就被害人申展榮死因所制作之相驗屍體證明書、鑑驗報告書在卷可憑（相驗卷第35頁、第39頁至第42頁），嗣檢察官於98年1月19日會同法醫研究所法醫解剖被害人申展榮之屍體，於解剖過程中發現被害人申展榮之身體受有：⒈頭頂略偏左處血腫；⒉右耳上方7公分裂傷，長約5公分；⒊右臉即右眼撕裂傷，長約2.5公分，眼皮略紅腫之傷害，而被害人申展榮之直接死亡原因，經法醫研究所鑑定結果，被害人申展榮乃是因中頭頂略偏左處血腫之外傷合併左側急性硬腦膜下出血及局部腦挫傷，是因遭受鈍器傷引起硬腦膜下出血及腦挫傷而中樞神經衰竭而死亡之事，此有該所就被害人申展榮死因所出具之鑑定報告書1份在卷可稽（相驗卷第70頁至第75頁參照）。
⒈由被害人申展榮身體所受上開傷害以觀，參照申展榮所
受右臉即右眼旁裂傷（長約2.5公分），頭部外傷兩處分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分），頭頂略偏左處血腫之外傷，其3道傷痕均集中於頭部、臉部，而頭部、臉部為人體之極重要部位，五官、中樞神經及大腦等重要器官集中於此，苟以球棒鈍物直朝此等要害部位猛力揮擊，當有至人死亡之結果，故以被害人申展榮所受傷害部位之此一情況證據以觀，被告甲○○成持球棒對被害人申展榮之頭、臉致命部位加以攻擊，且均對人體之致命部位為攻擊，已可認定被告甲○○係以殺人之犯意而持球棒殺害被害人申展榮。
⒉再以被害人所受傷害部位若為身體之致命部位為之認定
行為人係出於殺意而為客觀之殺人之行為，於訴訟上必須注意者乃行為人對其持球棒殺傷被害人之致命部位須有一定之認識。經查被告於98年1月11日即事發當日即為警詢問，被告先於當日警詢時稱其只有打申展榮身體兩三下，無置申展榮於死之意思等語（相驗卷第11頁）；於偵查中原係稱：我以球棒打申展榮身體何部位，我記不清楚了，我當時沒有一定要朝他身體哪一部位打等語，經檢察官追問後始稱：我應該有揮到他頭，我用球棒打他3下，但不是全打頭等語（偵查卷第46頁），復於原審行準備程序時稱：我沒有三次都打中他頭，身體應該也有等語（原審卷第20頁參照），又於原審審理時稱：「（你在打的時候，有刻意避開申展榮要害部位嗎？）有，一定會想儘量不要太嚴重」、「（為何不論經過地檢署法醫相驗，包括法務部法醫研究所解剖結果發現申展榮只有頭部三處傷害，身體其他各部沒有任何傷害？）我沒有刻意要去打他的頭」、「（為何他只有頭部受傷，身體各部沒有受傷？）我真的沒有要置他於死地」等語（原審卷第43頁參照）。被告對於被害人申展榮受擊部位前後供述內容已有不一，已見虛飾之嫌，且與申展榮受有右臉即右眼旁裂傷（長約2.5公分），頭部兩處外傷分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分），頭頂略偏左處血腫之外傷，3道傷痕均集中於頭部、臉部，頭臉外其他部位全無傷勢等情，完全不符，足見被告於警詢時至原審及本院審理時所辯，均有不實或避重就輕之情。從被告前開辯解觀之，更見被告有意掩飾持棒毆打申展榮頭部之事實，苟被告對於持棒毆擊申展榮頭部，主觀上有必不發生死亡結果之確信，迭經訊問坦承其確有持棒毆打申展榮頭部即可，何以對此一明顯之事實自98年1月11日事發當日警詢迭至原審及本院審理時均遮遮掩掩、不願正面承認，誆稱其僅毆打申展榮身體、不記得毆打申展榮何部位、不是每棒都毆擊申展榮之頭部，而稱無意致申展榮於死為辯？參照申展榮所受右臉即右眼旁裂傷（長約2.5公分），頭部外傷兩處分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分），頭頂略偏左處血腫之外傷，3道傷痕均集中於頭部、臉部，足見被告棒棒均瞄準申展榮頭臉，甚為精準，顯非隨意揮擊可言。自更可證被告得以認識其所攻擊被害人申展榮身體之部位為屬人體之致命部位，更可認定其係基於殺人之犯意而為本件犯行。
（二）被害人申展榮所受傷害之程度：⒈如前所述，被害人申展榮所受右臉即右眼旁裂傷（長約
2.5公分），頭部外傷兩處分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分），頭頂略偏左處血腫之外傷，其3道傷痕均集中於頭部、臉部，而如依被害人身體所受傷害之程度為之認定行為人是否基於殺意而為客觀之殺人行為，通常係以國民之一般社會生活通念為之判斷此種被害人所受傷害之程度是否足以引起死亡之結果為之判斷，按被害人申展榮之頭部、臉部既遭被告持球棒毆打成右眼旁裂傷（長約2.5公分），頭部外傷兩處分係右耳上方7公分裂傷（長約5公分），頭頂略偏左處血腫之外傷，而參見申展榮復因此鈍器擊傷引起硬腦膜下出血及腦挫傷而中樞神經系統衰竭死亡之事，業據法務部法醫研究所鑑定報告書判認詳確。則以國民生活經驗法則為之判斷被害人申展榮所受傷害之程度，足見被告顯然有使被害人喪失生命之故意而對被害人申展榮為客觀之殺人行為，蓋只有被告定係要被害人申展榮喪失生命，其方有可能揮棒均朝頭部、臉部且造成硬腦膜下出血及腦挫傷而中樞神經系統衰竭死亡，是被告係基於殺人之犯意殺害被害人申展榮更可認定。
⒉次查如以被害人所受傷害程度為之認定行為人係出於殺
人之犯意而為客觀之殺人行為時，必須注意此種被害人所受傷害之程度要為行為人所得能預期，易言之，如果被害人係在與行為人格鬥之過程中，受有傷害，則行為人係以殺意為客觀行為之認定其或然率即較低。查本件被告與申展榮於事發前雖素無仇怨嫌隙，因被告沿桃園縣○○鄉○○路往龍潭市區方向行駛，途經桃園縣○○鄉○○路○○○號前，險些與申展榮所駕駛之迴轉車輛發生碰撞乙情，業據被告與證人戰鈺綺述明一致在卷，則被告與申展榮既未發生碰撞，驅車離去即可，竟而繞行迴轉至原險些發生擦撞之地點，顯係被告心生不滿，純為尋釁而來，非當場討回公道不可，然與申展榮發生口角後，竟而反遭申展榮毆打，而臉部受有挫傷與左耳受有擦傷之傷害，傷情均集中於顏面、頭部之重要部位，更傷尊嚴，仇怨更係當場即已結，見申展榮徒手毆擊後，猶返其車取器前來欲續行攻擊，堪認被告值此情狀，怒氣已不可遏抑，更欲立時報復，遂持球棒擊之。再以證人戰鈺綺於警詢、偵查及原審審理時證稱：甲○○拿球棒打申展榮的頭，申展榮頭部流血，眼鏡被打落在地上，人也半跪倒在地上，甲○○還持續邊罵邊作勢要拿球棒打申展榮，甲○○還罵申展榮說你瞪什麼、看什麼，我請甲○○不要再打，將甲○○推開，我將申展榮拉到三葉工廠牆壁旁，甲○○還是追過來，並且作勢要打，用球棒戳一下申展榮肚子，還是要打申展榮頭部，是我出面阻止，甲○○才上車離開等語（臺灣桃園地方法院檢察署98年度相字第26頁背面；98年度偵字第2065號卷第19頁；原審卷第37頁與該頁背面）；被告於警詢與原審審理時自承：當時申展榮坐在地上面對我車子的後車廂，看著我，他臉上流了很多血，當時一個自稱他老婆的女子說她老公喝醉了，她已經懷孕了，不要再打她老公了，請我離開，我就開車離開等語（臺灣桃園地方法院檢察署98年度相字第11頁；98年度偵字第2065號卷第10頁；原審卷第39頁），是綜合證人戰鈺綺與被告所述情狀，申展榮遭擊後，已然萎頓在地，並無反抗能力，然被告為求報復，猶對申展榮喝道：「你看什麼」並欲續行攻擊，適戰鈺綺求助後奔回現場，不斷向被告求情，勸阻被告停手，並扶申展榮至「三葉鋼琴」廠房牆邊休息，被告仍追趕申展榮至「三葉鋼琴」廠房牆邊並作勢揮擊，直至戰鈺綺不斷勸阻，怒意始逐漸消退，停止毆擊等情，應可認定，是被告業已朝被告頭、臉部猛擊3棒，雖遭戰鈺綺勸阻，仍欲續行攻擊斯時已無反抗能力之申展榮。被告一再辯稱係被害人申展榮出手對其攻擊，其方還手造成被害人申展榮傷害，惟如前所述，被害人申展榮所受傷勢3道均集中於頭、臉部，足認純係其刻意為之，則被害人申展榮所受前開傷害程度顯為被告基於殺人之犯意故意為之，可堪認定。
（三）被告甲○○所使用凶器之種類及使用凶器之方法：⒈據被告及證人戰鈺綺所述，被告所使用之凶器為木質球
棒1支，此有該球棒照片2紙附卷可稽及該球棒扣案可證，先予敘明。
⒉被告所持用以使被害人申展榮喪失生命之木質球棒，先
姑不論使用此種球棒毆打人之頭部及臉部會造成使人喪命之結果，應為被告所得能預見，且由被害人申展榮上述所受之傷情觀之，其所受之傷為頭頂略偏左處血腫；右耳上方7公分裂傷，長約5公分；右臉即右眼撕裂傷，長約2.5公分，眼皮略紅腫之傷害，而被害人申展榮乃是因中頭頂略偏左處血腫之外傷合併左側急性硬腦膜下出血及局部腦挫傷，是因遭受鈍器傷引起硬腦膜下出血及腦挫傷而中樞神經衰竭而死亡顯然被告係一定要置被害人申展榮於死地，而先後在被害人申展榮之頭部及臉部揮擊3下，且再參諸申展榮遭棒擊後，鮮血立時噴濺灑落至被告駕駛車輛右後葉子板、後保險桿及車後行李箱內紙袋，並沾染被告所持球棒，顯見被告揮棒力道之猛，此有被告汽車照片附卷可證，足見其下手之重，故依被告此種使用凶器之方法，何能謂其無殺人之決心。
（四）綜上所述，本院基於（一）被害人申展榮所受傷害部位均為人體之致命部位、（二）被害人申展榮所受傷害程度，且其創傷程度均甚為嚴重足以致命及（三）被告申展榮持木質球棒，並先後在被害人申展榮之頭部及臉部猛力揮擊3次等情況證據，已得有被告係基於殺人之犯意而出手殺害被害人申展榮之百分之百確信，被告及其選任辯護人所辯前開各節均尚難認為可採，是被告基於殺人之故意而出手殺害被害人申展榮之訴訟上待證事實已可得認定。
四、至於公訴意旨與辯護人雖稱被告與申展榮互不相識，無深仇大恨，並無殺害申展榮之動機云云，然此經驗法則倘係鐵律，豈非原素不相識之陌生人均無成立殺人罪之可能？況被告與申展榮間因行車糾紛、口角、互毆、雙雙持器相向，仇怨係當場已結，進且遽行升高至申展榮頭、臉部之重要部位已遭3次重擊不能抵抗，被告猶欲行攻擊之能事，直至申展榮之女性友人戰鈺綺不斷勸阻為止，顯因彼此不斷攻擊立時糾結甚深仇怨，如何不引殺機？另被告雖為戰鈺綺不斷勸阻後停手，然此停手之動機或因見申展榮已然濺血傷勢沉重，復仇之心遂已饜足，目的已達，或因畏罪，不欲久留意趁警力抵達前先行離開，動機不一而足，況被告原係欲續行攻擊已無抵抗能力之申展榮，此據證人戰鈺綺證述甚詳如前，是以，被告完事罷手乙情未必出於良善動機，不足為被告有利之認定，更不能以事後被告罷手之情反推被告行兇之際無殺人之犯意。再被告與申展榮二人互毆後，分別返回各人車內取球棒與手機架，顯見彼此均出於報復念頭，意在攻擊對方，被告更持球棒朝申展榮頭、臉部猛力揮擊3棒，純係出於殺人之意思，已如前述，顯見被告主觀上並非出於防衛自己權利之意思，是與刑法正當防衛之情狀尚屬有間，當不能以此減輕或免除其刑，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪嫌，尚非妥適，然此僅涉被告所犯罪名不同，起訴基本社會事實仍屬同一，爰依法變更檢察官所引應適用之法條。被告前有如事實欄一所示之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重法定刑有期徒刑部分，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。
五、原審本同上之見解，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告犯後自始幾近坦認犯行，對於所為犯行並表悔意，然就殺人犯意亦仍飾詞辯解其持球棒隨便亂揮，非刻意毆打申展榮頭部云云，仍不無避重就輕之情，復未與被害人家屬達成和解，所為犯行造成被害人死亡之無可挽回的結果，犯行起原更細僅因行車糾紛，與被害人發生口角爭執與並遭毆成傷致引殺機，遽而對素不相識之被害人痛下殺手，然衡酌此事遠因肇於被害人駕駛車輛迴轉險與被告車輛發生碰撞於交通規則之遵守較有欠缺，見被告下車前來仍未見有何歉疚之意與被告發生口角、互毆甚而返回車內取器，是被害人亦有過咎之處等一切情狀，量處有期徒刑十二年，並就扣案之球棒1支為被告所有持之以行兇之物，業據被告供明在卷，爰依第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。經核原判決認事用法並未違反經驗法則、論理法則，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年11月11日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國99年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。