裁判字號：最高法院104年台非字第71號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：誣告
最高法院刑事判決一○四年度台非字第七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 呂明正 上列上訴人因被告誣告案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年十月三十一日第二審確定判決（一○二年度上訴字第二一九一號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵續字第二四七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審判決關於呂明正部分均撤銷。
呂明正共同犯誣告罪，處有期徒刑貳月。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條第一項規定甚明。復按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就其該數罪裁定定其應執行之刑，則裁定前已執行之刑，係檢察官執行應執行刑時予以折抵扣除之問題，不能認為先予執行之罪已執行完畢，最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十五年度台非字第三二○號判決意旨可資參照。二、經查，本件被告呂明正前因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以九十六年度桃簡字第二七五九號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，並於民國九十七年六月十二日易科罰金，嗣被告因違反公司法案件，經桃園地院以一○二年度簡字第八五號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，上開二案合於數罪併罰之規定，經桃園地院以一○二年度聲字第二六一五號裁定定其應執行有期徒刑四月，並於一○二年八月十二日確定，被告就上開二案，至一○二年九月十六日始易科罰金執行完畢，此有該署刑案資料查註紀錄表、桃園地院一○二年度聲字第二六一五號裁定各一份在卷可稽。是被告就偽造文書一案先予執行之部分，揆諸前揭說明，不能認已於九十七年六月十二日執行完畢，僅生於執行應執行刑時折抵扣除之問題。本件原判決認定被告故意再犯誣告罪之時間為九十七年十一月十日，係在上開應執行之刑執行完畢以前，自不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、綜上所述，本件判決既已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟
法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。
（二）、經查被告呂明正前因犯偽造文書罪（下稱甲案），經桃
園地院以九十六年度桃簡字第二七五九號簡易判決處刑書處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，雖先於九十七年六月十二日執行完畢。惟被告另因違反公司法（下稱乙案），經同法院以一○二年度簡字第八五號判決處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定。嗣檢察官認上揭
甲、乙案，合於數罪併罰合併定其應執行刑之規定，乃聲准桃園地院以一○二年度聲字第二六一五號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定；檢察官據以指揮執行，扣除前揭已執行之二月「易科繳清」，至一○二年九月十六日始全部執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判在卷可稽。
（三）、從而，被告於九十七年十一月十日犯本件誣告罪時，難
認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。第一審未察，誤依檢察官起訴書所求，論以累犯，被告提起上訴，原審未加以糾正，仍予維持，同有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決及第一審判決關於此部分之罪刑均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百六十九條第一項、第二十八條，判決如主文。
中華民國一○四年三月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官胡文傑法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十日
Ｅ附錄論罪法條：
刑法第一百六十九條第一項意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。