臺灣高等法院110年度上訴字第1935號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1935號刑事判決

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1935號上訴人即被告 呂佾 修選任辯護人 黃勝文 律師
張堯晸 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第24號，中華民國110年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第9939號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂佾修 販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之IPhone7廠牌行動電話壹支（內含○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
呂佾修被訴民國109年3月6日販賣第二級毒品罪部分，無罪。
事實
一、呂佾修明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國109年2月26日前某日早上8時46分許，以其所有持用之IPHONE7廠牌行動電話，搭配0000000000門號，連接網際網路使用通訊軟體LINE，向其國中同學 黃冠 傳訊「有了跟你說26應徵啊」，於同日中午12時47分 許傳訊 「看到跟我說」，黃冠於同日下午5時49分許使用通訊軟體LINE回以「ㄣㄣ」，又於同日晚間10時22分許傳訊「欸欸」、「現在不用那麼多張了」、「兩張就好」，呂佾修回以「26見面說」，以此談論第二級毒品大麻交易事宜，嗣於109年2月26日晚間某時，呂佾修即在其位於新北市○○區○○○路0段000巷0弄0號4樓(起訴書誤載為2段5弄8號)住處樓下，以新臺幣（下同）2,600元之價格，販賣2公克大麻予黃冠，以此方式牟利。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（被告被訴109年2月26日販賣第二級毒品大麻部分）
一、證據能力㈠證人黃冠於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述
，屬傳聞證據，經上訴人即被告呂佾修及其辯護人於本院爭執證據能力（見本院卷第59頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃冠於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢察官、被告及其辯護人雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。就證人黃冠於偵訊時之證述，檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力（見本院卷第59頁），審酌證人黃冠陳述被告所涉犯罪情節，係依其親身知覺、體驗之事實，且業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，無何顯有不可信之情況，且其業於原審審理時到庭作證由被告及其辯護人行使對質詰問權，參諸前開法條，證人黃冠於檢察官訊問時，經具結後所為證述，自有證據能力。
㈢被告及其辯護人於本院審理程序時爭執偵卷第55頁所示被告與
證人黃冠間通訊軟體LINE對話紀錄之證據能力，主張因僅係截圖沒有被告與證人黃冠間從頭到尾的對話紀錄，故無證據能力（見本院卷第215頁），惟按社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，以機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上為非供述證據（最高法院109年度台上字第5071號判決意旨參照）。本件被告與證人黃冠間通訊軟體LINE對話紀錄，乃通訊軟體LINE儲存儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且以LINE對話本身之存在為待證事實，並非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之傳聞證據，其證據能力之有無，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。查上開通訊軟體LINE對話紀錄與本案犯罪事實具有自然關聯性，經參與對話之人員即證人黃冠於原審具結證稱偵卷第55頁所示係其手機畫面截圖，其中所示通訊軟體LINE對話內容為其本人與被告之談話，此為其於109年3月22日為警查獲時警方自其手機所作畫面截圖等語（見原審法院110年度訴字第24號卷【下稱原審卷】第49至50頁、第59頁），而被告於警詢供稱：警方提示手機LINE軟體對話紀錄採證照片，該暱稱為「呂佾修」之人就是我本人，對話紀錄內容是我傳的訊息沒錯(見偵卷第26頁)；於偵查時供承上開通訊軟體LINE對話紀錄所示內容，確為其與證人黃冠間之對話在卷（見偵卷第91頁），並經本院依法踐行證據調查之調查程序（見本院卷第215頁），復無事證足認有違背法定程式，或透過偽造、變造所取得之情事，應認有證據能力，故被告及其辯護人主張上開通訊軟體LINE對話紀錄，無證據能力，並非可採。㈣至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之
情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有以其持用之IPHONE7廠牌行動電話，搭配0000000000門號，連接網際網路以通訊軟體LINE，與其國中同學黃冠有如附表編號1即偵卷第55頁所示左方截圖之對話內容，惟否認有於109年2月26日販賣第二級毒品大麻予黃冠之犯行，辯稱：當天我並沒有與黃冠見面，更沒有交付大麻給黃冠，我和黃冠LINE對話提到「2張」、「1張」是指遊戲王卡片2張、1張，黃冠之前有跟我買過遊戲王卡云云。辯護人亦為被告辯護稱：卷內所附被告與黃冠之LINE對話內容，並未顯示對話之日期，除證人黃冠之證述外，並無其他補強證據佐證證人黃冠之證述屬實；被告於109年2月26日均與友人 林哲 筵在一起研究課業，並未與證人黃冠見面；被告前無任何刑事紀錄，且從未施用過毒品，警方亦未搜獲任何毒品或毒販常見之分裝袋、杓、秤或交易現金、帳冊等證物，上開LINE對話內容，依社會通念顯不足以辨明其所交易毒品之種類為「二級毒品大麻」，復由被告先前完全未涉有毒品案件等品格操守之證據、扣押手機內亦無與其他人交易毒品之對話紀錄以觀，上開LINE對話內容亦無從認定屬於被告販賣第二級毒品之證據，上開LINE對話內容仍屬指證者單方之陳述，自需有其他補強證據；證人黃冠是因持有第二級毒品遭查獲，為尋求供出上游減刑之寬典才供出被告等語。經查：
㈠證人黃冠於109年7月20日偵訊時證稱略以：我與被告係國中同
班同學，我們國中時交情算好，現在普通，畢業後有繼續聯絡，因為我們住得算蠻近的，109年3月22日我有因他案被警察逮捕，我在信義區的夜店交易大麻被警察查獲，我是向他人購買，我的手機有被警察扣走，偵卷第55頁LINE對話紀錄是我與被告的對話紀錄，對話內容是我向被告買毒品的交易過程，我向被告買大麻，左邊截圖內提到「兩張」是指大麻2公克，我記得我在警詢時有提到時間，當時說的時間是對的；（問：你說是109年2月26日...？）是，那是被告住家樓下，我們一手交錢一手交貨，被告給我2公克的大麻，我忘記總價多少，因為大麻價錢一直浮動，我記得我是給他2千餘元；（問：你怎麼知道可以向被告購買大麻？）我在同學會上知道的，是被告跟我說的，就是聊到國外有些明星在用，被告就說如果我有需要的話，他那邊會有；我3月22日是向我大學學長購買的，我知道他有，我想說也試試看，我在北檢被起訴的持有二級毒品案件就是3月22日該次交易，我與被告從認識到現在應該算沒有糾紛；這些對話紀錄所指內容不是我向被告購買遊戲卡片的內容；從我3月22日被抓到現在，我有跟被告聯絡過，平時我們就會聯絡，被告有跟我說他家被搜索；我算是有點害到被告，因為我被查獲那次並不是與被告交易等語(見偵卷第71至75頁）。於110年3月26日原審審理時證稱略以：我於3月22日被查獲持有大麻，是向大學學長 葛杰昇 （原審誤載為 葛傑生 ）取得，不是在庭被告，在此之前我有施用大麻，沒有被查獲，之所以會向警方供出我之前取得大麻的來源係警方翻我手機的對話紀錄看到的，我向警察供出之前取得大麻的來源係呂佾修，我前後向被告取得大麻2到3次，偵卷第55頁是我手機中的LINE對話紀錄，是3月22日我被警方查獲時，警方開我的手機所作畫面截圖；對話中所謂「張」是1公克大麻、「兩張」是2公克大麻；我們所說的「張」、「兩張」，是指交易大麻；對話中以「卡」代替大麻，「張」代表重量；對話中「26」代表日期，沒有其他含意；當時交易情況如我在警詢中所述「109年2月26日21時之後到呂佾修他家樓下，他就上樓拿毒品大麻菸草1包下來給我，我給他現金新台幣2600元」，2月26日我確實有拿2600元給被告並取得1包大麻菸草；我跟被告是國中同學，沒有仇怨；同學會之後一週聯絡一次，有一起去打撞球、打網咖之類；（問：你能否確認「26」到底是代表2月26日，還是2600元？)我確定是代表日期2月26日；我後來因持有大麻被判決，該案件的大麻來源不是本件被告，而是葛杰昇等語(見原審卷第48至64頁)。是證人黃冠於偵審中證稱其於109年2月26日晚間，在被告住處樓下，以2,600元之價格向被告購買2公克大麻等情明確。
㈡被告以其持用之IPHONE7廠牌行動電話，搭配0000000000門號
，連接網際網路使用通訊軟體LINE，與證人黃冠分別有如附表編號1、2所示內容之事實，業經被告於警詢供稱：警方提示手機LINE軟體對話紀錄採證照片，該暱稱為「呂佾修」之人就是我本人，對話紀錄內容是我傳的訊息沒錯等語(見偵卷第26頁)，並有被告與黃冠LINE對話左方、右方截圖（見偵卷第55頁）附卷可稽。證人黃冠前揭所證，核與附表編號1所示LINE對話紀錄相符，足認如附表編號1所示被告與黃國LINE對話內容，係暗指雙方欲交易之大麻數量內容甚明，合於一般毒品買賣交易使用暗語之習慣，上開如附表編號1所示LINE對話內容足資做為補強證據擔保證人黃冠前揭證述之真實性，被告如事實欄一所示販賣第二級毒品大麻予證人黃冠之事實，足堪認定。
㈢被告雖辯稱如附表編號1所示LINE對話內容是指遊戲王卡片交易
，惟查：審諸遊戲卡片交易尤重個別卡片之分類及特殊性，而非張數，證人黃冠如附表編號1所傳「現在不用那麼多張了」、「兩張就好」，表示其不用原本所需張數，減至兩張就好，核與其所述以「張」代稱大麻克數、兩張指兩克大麻之情相符， 佐以 如附表編號2所示不同日之對話中證人黃冠表示「我今天朋友要來」、「我今天先拿個1張啊」、「大量的過幾天再說」，均明顯與蒐集遊戲卡片重在個別卡片本身之屬性、特殊性相悖，堪認被告與證人黃冠間對話中所稱「兩張」、「1張」均係暗指大麻交易之重量，被告辯稱該等對話係談論遊戲王卡片云云，顯非可採。
㈣證人 林哲筵 於本院固證稱伊自109年2月26日上午至同日晚間均
與被告一起，到晚間12點伊才離開，中間有去吃個飯還是逛個街，伊等一直一起都在4樓，沒有人來找被告，因為被告被判，請我做證人，我就調閱我自己和他當時的聊天紀錄，確實我那天是有跟他見面等語（見本院卷第152至158頁），然依證人林哲筵所提出之LINE對話紀錄，其於109年2月26日上午10時31分許固有以通訊軟體LINE聯絡被告，然並未接通，此外，當日並無其他對話紀錄，有其手機LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見本院卷第175至176頁)，是依證人林哲筵所提出之LINE對話紀錄，無從查知證人所稱「調閱我自己和他當時的聊天紀錄，確實我那天是有跟他見面」之情事。證人林哲筵雖稱當天早上10點半左右，伊打給被告，被告沒有接，因為那時候要考保險證照，也有一些課業壓力，所以伊就直接到被告家，一整天伊等就是做題目，這一件事情是學長要求的，所以伊有去到被告家，去輔導他做這件事情等語(見本院卷第153頁），然109年2月26日並非假日（星期三)，衡情證人林哲筵於非假日之白日，在未能以通訊軟體LINE聯繫上被告之情形下，豈會貿然前往被告家，又證人林哲筵雖稱其與被告2人當天一起做題目到晚間12時，然依前述LINE對話紀錄（見本院卷第175至176頁)顯示，證人林哲筵復於109年2月27日9時9分以通訊軟體LINE聯絡被告並未接通，其乃於109年2月27日13時14分以通訊軟體LINE傳送試卷答案予被告，並經證人林哲筵證稱：伊怕他沒有答案可以對，他是否做得正確，所以伊隔天早上有再回傳給他那個試卷的答案等語（見本院卷第155頁)，衡情倘證人林哲筵於109年2月26日整日均輔導被告做題目至當日晚間12時，自有充裕時間交流題目答案，何須於翌日上午始傳送試卷答案，佐以被告於109年4月29日警詢時陳稱：（問：109年2月26日21時許你位於何處？與何人見面？作何事？）我在家，我沒有跟人約見面，休息等語（見偵卷第26頁)，是被告於警詢稱109年2月26日在家休息未與他人見面，亦顯與證人林哲筵前開證述內容相異。又依證人 謝俊傑 所提出之LINE對話紀錄（見本院卷第169頁)，被告於110年1月5日尚詢問證人謝俊傑「兄弟你有我跟你2月26日跟3月6號的對話紀錄嗎」，暨證人林哲筵證稱：因為被告被判，請我做證人，我就調閱我自己和他當時的聊天紀錄；被告是今年請伊作證，大約（9月16日審理期日）1、2個月前，在此之前，被告沒有跟伊提過要作證的事情等語（見本院卷第153、156頁），是被告迄至110年初原審審理中尚在詢問相熟友人提供109年2月26日對話紀錄以為其被訴109年2月26日販賣第二級毒品案可能之不在場證明，倘被告與證人林哲筵確實於109年2月26日非假日曾終日一起在被告住處準備保險證照考試並做題至當晚12時，衡情此為相當特別之事件，被告理應記憶深刻，卻於時隔僅2月之109年4月29日警詢供稱當日在家休息未與他人見面，又於原審審理時詢問其他相熟友人提供109年2月26日對話紀錄，再酌以證人林哲筵證稱：伊與被告係國小認識，後來都有在一起等語（見本院卷第152至153頁），是其與被告相識已久，往來密切，衡諸被告於原審遭判重刑，證人林哲筵自有迴護被告之動機，綜上各情勾稽，證人林哲筵證稱伊迄至109年2月26日晚間12點均與被告一起，沒有人來找被告云云，真實性顯屬有疑，不足引為有利被告之認定。
㈤辯護意旨雖稱證人黃冠是因持有第二級毒品遭查獲，為尋求供
出上游減刑之寬典才供出被告云云，惟查證人黃冠於109年3月22日0時40分許，在臺北市大安區信義區松仁路與松廉路口，為警盤查，並在其所駕駛車內扣得第二級毒品大麻1包（驗餘淨重5.15公克），員警旋依證人黃冠指證，於同日凌晨1時許，在臺北市○○區○○路00號「chesstaipei」夜店前查獲證人黃冠所指扣案大麻之來源葛杰昇，檢察官偵查後認證人黃冠有於109年3月22日0時40許，在臺北市○○區○○路00號「chesstaipei」夜店前，向綽號「Jason」之葛杰昇以7,500元之價格，購買第二級毒品大麻1包後而持有之事實，因而於109年6月20日就黃冠涉犯持有第二級毒品大麻1包罪嫌部分，以109年度偵字第12181號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院於109年11月2日以109年度易字第690號判決拘役20日，如易科罰金以1,000元折算1日，緩刑2年；葛杰昇販賣第二級毒品予證人黃冠之犯行，亦經檢察官起訴，經臺灣臺北地方法院以109年度原訴字第41號判決判處有期徒刑3年6月；此有臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第12181號聲請簡易判決處刑書（見原審卷第81至83頁）、臺灣臺北地方法院109年度易字第690號判決（見本院卷第89至93頁)、109年度原訴字第41號判決（見本院卷第95至131頁）在卷可憑，佐以證人黃冠於偵查中證稱：我算是有點害到被告，因為我被查獲那次並不是與被告交易等語(見偵卷第75頁），於原審審理時證稱：我於3月22日被查獲持有大麻，是向大學學長葛杰昇取得，不是在庭被告，在此之前我有施用大麻，沒有被查獲，之所以會向警方供出我之前取得大麻的來源係警方翻我手機的對話紀錄看到的，我向警察供出之前取得大麻的來源係呂佾修；我後來因持有大麻被判決，該案件的大麻來源不是本件被告，而是葛杰昇等語(見原審卷第48至64頁)，是證人黃冠遭查獲持有毒品大麻後，即供出扣案毒品大麻之來源為葛杰昇，旋經警依其指證於同日凌晨1時許查獲葛杰昇，其已可獲供出毒品來源之減刑機會，無須為獲減刑寬典而設詞誣陷本案被告，證人黃冠會供出其之前曾向被告購買大麻，乃因警察翻看其手機內其與被告的LINE對話紀錄後詢問證人黃冠始查知，並非證人黃冠為於該案獲減刑寬典始主動供出，且該案證人黃冠持有之大麻來源既非被告，證人黃冠實亦無法因供出被告而獲減刑寬典。是上開辯護意旨實難憑採。
㈥又警方雖未在被告住處搜索扣得毒品、分裝袋、磅秤、帳冊等
物，亦未循被告手機內相關通聯、對話紀錄繼續追查有無其他販賣毒品犯行，惟查獲毒品、分裝袋、磅秤、帳冊等物，固可憑為販賣毒品之佐證，然該等證據，僅為補強證據之一種，本案毒品既已售出，而分裝袋、磅秤、帳冊等物品本非販賣毒品之必要工具，並非販賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，證人黃冠購毒之日與被告遭查獲之日已相隔相當時日，被告手邊毒品大麻之多寡應係繫諸於其遭查獲時毒品大麻供應來源通暢與否；又本案依檢察官所起訴之範圍，此部分所認定被告販賣毒品之對象雖屬單一，然此僅足證明被告並非專門以販售毒品為業之大盤銷售者，尚不足遽以推論被告即無此部分販賣毒品之情事，本案依據證人黃冠之證言及卷存證據，已足以證明被告本件販毒犯行，辯護人以被告並無前科紀錄、警方未搜獲毒品或分裝袋、磅秤、帳冊等證物、無其他販賣毒品對象為由，認被告並無本案販賣毒品之可能云云，並非可採。㈦販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路
及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因分量之增減，得從價差、量差以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端無償為該買賣之行為。經查，被告否認有如事實欄一所示販賣第二級毒品大麻予證人黃冠之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然參諸被告與證人黃冠僅係國中同班同學，並非至親，亦無特殊情誼，倘非有利可圖，被告應無甘冒重典，將購入之大麻以原價或低於購入價格售予證人黃冠之理，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情，被告於行為時業已成年，並在大學就讀，為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易毒品大麻之理。是以，被告販賣第二級毒品大麻予黃冠並收取對價，自有從中賺取價差以牟利，其有營利之意圖及事實，足堪認定。
㈧綜上說明，被告販賣第二級毒品大麻之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正
公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應即適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒
品，未經許可，不得持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
四、撤銷改判之理由（原判決附表一編號1即被告被訴109年2月26日販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分）㈠原審審理後，認被告犯如原判決附表一編號1販賣第二級毒品之
犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告該次犯行，應係於109年2月26日前某日早上8時46分許，以通訊軟體LINE，向證人黃冠傳訊「有了跟你說26應徵啊」，於同日中午12時47分許傳訊「看到跟我說」，證人黃冠於同日下午5時49分許使用通訊軟體LINE回以「ㄣㄣ」，又於同日晚間10時22分許傳訊「欸欸」、「現在不用那麼多張了」、「兩張就好」，呂佾修回以「26見面說」，以此談論第二級毒品大麻交易事宜，此經證人黃冠於原審審理時證稱：對話中「26」代表日期；（問：你能否確認「26」到底是代表2月26日，還是2,600元？)我確定是代表日期2月26日等語，並有LINE對話紀錄（見偵卷第55頁左方截圖）附卷可稽，原審認被告係於109年2月26日22時許，以通訊軟體LINE聯繫上開對話內容，尚有誤認。
㈡被告上訴否認有於109年2月26日晚間販賣第二級毒品大麻予證
人黃冠之犯行，業經指駁如前，固屬無據，惟原判決此部分既有前揭認事未合之處，自應由本院就原判決關於附表一編號1即被告被訴109年2月26日販賣第二級毒品部分撤銷改判，而原審所為定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑禁令，販賣第二級毒品大麻，應予相當非難，兼衡被告犯行之手段平和，本次所販賣毒品之數量、價格、與購買者黃冠為國中同學之關係，暨被告之素行、年齡、否認犯行之犯後態度、目前大學在學中、高中時曾在餐廳打工、未婚、與父親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣沒收⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPHONE7廠牌行動電話1支(內含0000000000門號SIM卡1張)，係被告所有持用並供其上網以通訊軟體LINE與黃冠聯絡交易毒品事宜所用之物之事實，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第17至21頁）、被告手機照片1張(見偵卷第53頁）、被告與黃冠LINE對話擷圖2張（偵卷第55頁）附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第二級毒品大麻犯行，取得販賣毒品之價金2,600元，業據證人黃冠於偵訊及原審審理證述明確，屬被告販賣毒品之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（被告被訴109年3月6日販賣第二級毒品大麻部分）
一、公訴意旨略以：被告呂佾修明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意，於109年3月6日21時許，在其位於新北市淡水區中正東路住處前，以1,000餘元代價販賣1公克大麻予黃冠。因認被告此部分亦係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。又按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人黃冠於警詢及偵查之證述、證人黃冠與被告間如附表編號2所示LINE對話截圖、被告供述等，為其主要依據。訊據被告否認有此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品予黃冠之犯行，辯稱：當天我並沒有與黃冠見面，更沒有交付大麻給黃冠等語。
四、經查，證人黃冠於偵訊及原審固證稱其於109年3月6日有以1,000餘元在被告住處樓下向被告購買1公克大麻，如附表編號2所示對話紀錄即為109年3月6日其與被告之對話，對話中「我今天先拿個1張啊」、「大量的過幾天再說」意思就是這次就是拿1公克大麻等情（見偵卷第73頁、原審卷第60頁），並經檢察官提出如附表編號2所示LINE對話截圖作為被告有於109年3月6日販賣大麻給證人黃冠一事之證據。然觀諸證人黃冠於原審審理時初證稱109年3月6日向被告購買5公克大麻，交付7,500元現金給被告（見原審卷第52頁)，其後改稱其現在不記得、想不起來（見原審卷第57頁)，縱經原審法院提示偵卷第55頁LINE對話紀錄截圖，訊問證人黃冠是否於109年3月6日對話後有與被告見面交易1公克大麻，證人黃冠亦證稱「我現在想不起來了」，經原審法院再次確認，證人黃冠始答稱「應該有」（見原審卷第61頁），是證人黃冠就109年3月6日有無與被告交易毒品、交易毒品數量及金額等攸關買賣毒品之重要構成要件事實，前後證述不同，則關於被告被訴於109年3月6日以1千餘元販賣第二級毒品大麻1公克予證人黃冠部分，證人黃冠所為證述，難謂無瑕疵可指，在無補強證據資為佐證之情形下，尚難以此遽採為不利被告認定之依據。再者，觀之該LINE對話截圖（見偵卷第55頁右方截圖），被告於當日下午3時8分許以通訊軟體LINE傳訊予證人黃冠表示「今天沒空」，證人黃冠於同日下午3時10分許回以「你沒空ㄛ」、於同日下午3時15分許傳訊表示「啊可以我自己去拿ㄇ」，被告回以「幾天前就講了.....」，證人黃冠復稱「我今天有朋友要來」，被告於同日下午3時16分許傳訊表示「我問看看明天一定行」、「我覺得明天比較好」，證人黃冠即回以「你不是昨天晚上說有ㄇ」、「我今天先拿個1張啊」、「大量的過幾天再說」，此後被告雖有回傳一訊息，然警方僅截該訊息之上方對話框，並未截錄被告所回該訊息之內容，故依檢察官提出之該LINE對話截圖，被告對於109年3月6日交易乙事係表示「今天沒空」、「我問看看明天一定行」、「我覺得明天比較好」，雖證人黃冠表示「啊可以我自己去拿ㄇ」、「我今天有朋友要來」、「我今天先拿個1張啊」、「大量的過幾天再說」，然被告後續是否傳訊答允實屬不明，無從認定被告已與證人黃冠達成交易毒品之數量、價金、交易時地之合意，甚或其後有見面交易，依事證有疑，利歸被告之證據法則，上開LINE對話紀錄截圖尚不足作為證人黃冠證稱被告有於109年3月6日販賣大麻1公克予伊之補強證據，難以補強證人黃冠此部分證述之真實性。
五、綜上所述，關於被告被訴於109年3月6日販賣1公克第二級毒品大麻予黃冠，雖有證人黃冠之證述，但其此部分證述非無瑕疵可指，且卷內LINE對話紀錄截圖，無從認定被告已與證人黃冠達成交易毒品之合意或有見面交易，亦無法憑之補強證人黃冠證述。是除證人黃冠單一且有瑕疵之證述外，檢察官未舉出其他補強證據，得以佐證證人黃冠證述之真實性，從而，公訴人提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭說明，被告此部分犯罪自屬不能證明，應就此部分為被告無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由依檢察官所舉證據方法，就公訴意旨所指被告於109年3月6日販賣第二級毒品之犯行，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此部分犯罪即屬不能證明。原審法院遽為被告此部分有罪之判決，尚有未合。被告提起上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院撤銷原審判決此部分，並為被告被訴109年3月6日販賣第二級毒品罪部分無罪之諭知，用期適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴。
書記官程欣怡中華民國110年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號證據出處被告與黃冠間line對話內容及對話時間1109年度偵字第9939號卷第55頁左方截圖被告：有了跟你說26應徵啊（上午8：46）被告：看到跟我說（下午12：47）黃冠：ㄣㄣ（下午5：49）黃冠：欸欸（下午10：22）黃冠：現在不用那麼多張了（下午10：22）黃冠：兩張就好（下午10：22）被告：26見面說（下午10：22）2109年度偵字第9939號卷第55頁右方截圖被告：今天沒空（下午3：08）黃冠：你沒空ㄛ（下午3：10）被告：對啊（下午3：15）黃冠：啊可以我自己去拿ㄇ（下午3：15）被告：幾天前就講了.....（下午3：15）黃冠：我今天有朋友要來（下午3：15）被告：我問看看明天一定行（下午3：16）黃冠：？？被告：我覺得明天比較好（下午3：16）黃冠：你不是昨天晚上說有ㄇ（下午3：16）黃冠：我今天先拿個1張啊（下午3：16）黃冠：大量的過幾天再說（下午3：16）