裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2244號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2244號上訴人即被告 黃泓翔 選任辯護人 鄭仁哲 律師上訴人即被告 周文欽 選任辯護人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1074號，中華民國110年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12342、12678、14077、14078、16001、21640號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。
扣案如附表一「運輸之第三級毒品Eutylone數量」欄所示之第三級毒品，以及如附表二所示之物均沒收。
事實
一、緣甲○○經由真實姓名年籍不詳、綽號「陳大哥」之成年男子告知，若尋得願意出名報關並領取進口管制物品之人，每成功領取1件轉交上手，該人與甲○○可分別獲得新臺幣（下同）3萬元、2萬元之報酬，甲○○遂邀集乙○○參與，經乙○○應允後，甲○○即於民國109年3月15日，在新北市中和區八二三紀念公園前，將乙○○之身分證影本、電話號碼等資料交予「陳大哥」。乙○○、甲○○均知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（下稱Eutylone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得運輸及私運進口，復知悉借名並出面領取他人自境外寄送來臺之進口貨物，其內甚有可能係毒品或管制物品，乙○○、甲○○竟均貪圖報酬，基於縱使如此亦不違背其本意之不確定故意，與「陳大哥」及其他真實、姓名年籍不詳之成年人數名，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由乙○○擔任進口報關之申報人及收貨人，甲○○負責居間與「陳大哥」聯繫，待不詳之同夥成年人自大陸地區寄出之貨物運抵臺灣，便由乙○○出面領取並送至甲○○所經營、位於新北市○○區○○街000巷0弄0○0號1樓洗衣店，「陳大哥」再指派不詳之同夥成年人前往洗衣店拿貨並交付報酬，其等因此先後於109年4月3日、12日及14日，各以附表一所示方式，共同運輸第三級毒品即管制物品Eutylone入境來臺（各次運輸之時間、方式、報關資訊及Eutylone數量，均詳如附表一各編號所載），共3次。
二、嗣於⑴109年4月15日上午5時許，內政部警政署航空警察局安全檢查大隊執勤時，發覺如附表一編號3所示貨物可疑，經與財政部關務署臺北關人員共同開驗，發現內容物為如該編號所示之第三級毒品Eutylone共2袋，遂予扣案，並得悉申報進口者為乙○○；進一步向此次代理申報進口之不知情東慶國際運通有限公司（下稱東慶公司）追查後，發現乙○○另有件申報之進口貨物，已由不知情之統一速達股份有限公司（下稱黑貓宅急便)人員，派送至該公司位於新北市○○區○○路00巷0○0號「錦和營業所」，遂派員於109年4月15日上午11時10分許，前往「錦和營業所」查緝，因此扣得附表一編號2所示之第三級毒品Eutylone共2袋，及如附表二編號4所示之紙箱1個。⑵109年4月15日晚間7時許，財政部關務署基隆關人員執行郵檢時，認附表一編號1所示之8箱貨物可疑，經開驗後，發現內容物為該編號所示之第三級毒品Eutylone共143包，遂連同附表二編號3所示之紙箱8個均予扣案，並查悉報關及收貨人亦為乙○○。⑶因附表一編號1至3所示貨物之收件人均為乙○○，經報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，而將附表一編號2、3所示貨物仍依派件流程運送，於109年4月16日下午2時許，由承攬貨運之黑貓宅急便人員聯繫乙○○取貨，因此於109年4月16日下午2時10分許，在新北市○○區○○路000巷00號「7-ELEVEN永宜門市」前，當場查獲前來領貨之乙○○，並扣得如附表二編號1、5、6所示，均供乙○○運輸第三級毒品所用之物，乙○○復旋供出其毒品來源為共犯即綽號「四哥」之甲○○，且當場聯繫甲○○交貨，惟甲○○警覺有異，不願出面，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官核發拘票，於109年4月20日下午6時29分許拘提甲○○到案，並扣得如附表二編號2所示，供甲○○運輸第三級毒品所用之物。
三、案經內政部警政署航空警察局、法務部調查局航業調查處基隆調查站、法務部調查局桃園市調查處分別報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○（以下合稱為被告2人）暨其等辯護人，於本院準備程序、審理中，均已表示「證據能力沒意見」等語明確（本院卷第111至115、173至179頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、調詢、偵查、原審及本
院準備程序、審理時均自白不諱（109年度偵字第12342號偵查卷《下稱12342號偵查卷》第11至19、23至27、95至99、119至123頁，109年度偵字第14077號偵查卷《下稱14077號偵查卷》第9至16頁，109年度偵字第21640號偵查卷《下稱21640號偵查卷》第41至51、55至66頁，原審卷第107、193頁，本院卷第115、183頁），且互核相符。並據證人即雅仕航空貨運承攬有限公司（下稱雅仕公司）員工 張朝雄 、黑貓宅急便錦和營業所所長 陳蔡銘 、東慶公司員工 周士雯 分別證述在卷（12342號偵查卷第47頁，109年度偵字第12678號偵查卷《下稱12678號偵查卷》第33至35、91至97頁），復有乙○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、財政部關務署基隆關109年4月15日基里移字第109001號函暨檢送之扣押貨物收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、內政部警政署航空警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表、附表一編號2、3所示貨物之黑貓宅急便簽收單、個案委任書、乙○○之身分證影本、內政部警政署航空警察局安檢大隊安檢查獲案件移辦單、財政部關務署臺北關109年4月15日北竹緝移字第1090100928號函暨檢送之扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲之附表一編號1至3所示物品照片、車輛詳細資料報表、快遞進口貨物查詢表在卷可稽（12342號偵查卷第29至45、69、79頁，12678號偵查卷第37至45、51至55、71、73至85、87、89、99、103至107、109、113至118頁，14077號偵查卷第51至55、123、127頁，109年度他字第2851號卷《下稱2851號他字卷》第17、125至134頁）。
㈡扣案如附表一編號1所示之143包粉末狀物，經送驗結果，均
含第三級毒品Eutylone成分，合計淨重142,820公克，純度71%，合計純質淨重約101,402.2公克乙節，有法務部調查局109年4月30日調科壹字第10923203850號鑑定書附卷供憑（12342號偵查卷第135、136頁）；附表一編號2、3所示之淡褐色晶體各2袋，總毛重分別為2,026.2公克、2,022公克，經分別編號為1、2、A、B，結果均檢出第三級毒品Eutylone成分，合計淨重3,970.18公克，合計驗餘淨重3,969.91公克，純度約89%，合計純質淨重約3,533.46公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心109年4月15日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年7月3日刑鑑字第1090049287號鑑定書存卷可按（12678號偵查卷第63、67、205頁）。復有如附表一所示之第三級毒品Eutylone，以及附表二所示之物扣案可證。
㈢綜合上開各項補強證據，足認被告2人之前揭任意性自白，確
與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告2人之犯行均堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2
項之規定，均於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後已將罰金刑提高為「得併科1千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後減輕其刑之要件則須「於偵查及『歷次』審判中均自白」，亦較修正前嚴格。從而，經比較新舊法之適用結果，前揭修正後即現行毒品危害防制條例之規定，均未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段，即應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡論罪：
⑴按Eutylone業經行政院於109年2月3日以院臺法字第109016
1934號公告為第三級毒品，自斯時起，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權頒訂「管制物品管制品項及管制方式」所規範之管制進出口物品，依法自不得運輸或私運進口。再者，運輸毒品罪並非以已否運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，而係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要；且縱算以迂迴、輾轉方法，利用不同運輸工具、方法，將毒品轉運送至終極目的地，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種（最高法院109年度台上字第4821號判決意旨參照）；至私運管制物品進口之既遂、未遂，則應以已否進入國界為準，且自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，仍適用懲治走私條例規定處斷，復據該條例第12條規定甚明。
⑵核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3
項之運輸第三級毒品罪，以及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪（均各3罪）。其等於運輸前、後持有第三級毒品Eutylone純質淨重20公克以上之低度行為，皆為運輸第三級毒品Eutylone之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書犯罪事實欄已記載被告2人自大陸地區私運Eutylone入境來臺等情明確，可見其等準私運管制物品進口之犯行業經起訴，本院復依刑事訴訟法第95條第1項規定，踐行所犯罪名之知告義務（本院卷第172頁），足以保障被告2人之訴訟防禦權，自應併予審究，不受起訴書所犯法條欄漏載此部分罪名之拘束（最高法院95年度台上字第1318號判決意旨參照）。
㈢共犯關係：
⑴按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院109年度台上字第1354號判決意旨參照）。被告2人與「陳大哥」配合，由乙○○擔任進口報關之申報人及收貨人，並實際出面領貨交予甲○○，甲○○則負責居間與「陳大哥」聯繫，及轉交貨物予「陳大哥」指定之人，且甲○○另供陳：我知道「陳大哥」還有2、3個幫他跑腿的年輕人等情在卷（109年度偵字第14078號卷《下稱14078號偵查卷》第24頁），可見被告2人就上開犯罪事實，與真實姓名年籍不詳之「陳大哥」，以及其他負責寄件、收貨之不詳同夥成年人數名間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⑵被告2人利用不知情之雅仕公司、東慶公司、黑貓宅急便等員工遂行本案犯行，此部分為間接正犯。
㈣罪數：
⑴就附表一所示3次犯行，被告2人均各以一行為同時觸犯修
正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品，以及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從較重之運輸第三級毒品罪1罪處斷。
⑵按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地
實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院108年度台上字第2437號判決意旨參照）。附表一所示之3次運輸第三級毒品犯行，係分別於109年4月3日、12日、14日運抵臺灣，各次行為之時間明確可分，運輸方式、航班及報單號碼亦各不相同，可見每次運輸行為均具其獨立性。甲○○於警詢、調詢及偵查中復供述：「陳大哥」說每領1次貨物報酬3萬元，介紹他人報關領貨則有仲介費2萬元，在本案以前，伊已為「陳大哥」領過2次貨物、介紹乙○○領過1次，都是「陳大哥」指定之人拿貨時一併交付報酬；就本案貨物「陳大哥」總共打了2、3次電話聯繫，每隔1、2天打1次，都要伊提醒乙○○注意報關行的電話等語綦詳（14078號偵查卷第19至24、231至234頁，14077號偵查卷第12、13頁），核與乙○○供陳：甲○○說領貨物是按次計酬，本案以前伊已出面領貨1次，並送至洗衣店交給甲○○等情（12342號偵查卷第14至17頁），相互吻合，足認被告2人亦均已認識「陳大哥」將不止一次運送貨物入境來臺，且每次均會通知乙○○出面領貨，再由甲○○轉交予「陳大哥」指定之人並收取報酬，益徵如附表一所示之3次運輸行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同性質法益，主觀上亦係出於不同犯意，每次行為皆可獨立成罪，自應依其行為之次數，一罪一罰。被告2人雖於原審辯稱：「陳大哥」沒有說要用什麼方式、運送多少毒品進來等情（原審卷第193至195頁），然此並不影響其等確已知悉「陳大哥」將多次運輸毒品來臺，而應就每次運輸犯行同負罪責之認定。是以被告2人所犯上開3罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤有關刑之減輕事由：
⑴被告2人於偵查、原審及本院審理時，始終自白運輸第三級
毒品犯行，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵乙○○為警逮捕後，隨即供出其毒品來源為甲○○，因而查獲
等情，有乙○○之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票暨報告書在卷可憑（12342號偵查卷卷第11至19、21至28頁，2851號他字卷第147、148頁），爰就乙○○之運輸第三級毒品犯行，均再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。
㈥被告2人均無適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言；至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院109年度台上字第5867號、94年度台上字第897號刑事判決意旨參照）。
⑵被告2人均因貪圖高額報酬，而與「陳大哥」配合，由乙○○
擔任進口報關之申報人及收貨人，並實際出面領貨交予甲○○，甲○○則負責居間聯繫，及轉交貨物予「陳大哥」指定之人，其等皆分擔運輸第三級毒品入境來臺不可或缺之部分構成要件行為，所為對於運輸第三級毒品之遂行甚具重要性，且運輸次數不止單一，附表一編號1該次所運輸之Eutylone淨重更將近150公斤，數量甚鉅，如非檢警機關即時查獲，一旦流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，足認被告2人犯罪之原因或環境，顯無任何客觀上足以引起一般同情之特殊情狀。況本院已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告2人減輕其刑，乙○○復依同條第1項規定遞減輕之，減刑後之法定最低度刑，僅分別為有期徒刑3年6月、1年9月，對照其等犯行之嚴重性，益徵難認有何情輕法重、堪予憫恕之情事可言，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：
⑴就附表一所示之3次運輸第三級毒品犯行，客觀上時間均明
確可分，各具獨立性，主觀上亦係出於不同犯意，應分論併罰乙節，業經本院論述如前。原判決未查，遽論各次運輸第三級毒品之行為獨立性極為薄弱，依一般社會通念無法強行分開，且無積極證據可認係分別起意而為，應視為一個運輸第三級毒品之接續進行，而僅論以接續犯之實質上一罪，容有未洽。
⑵被告2人之犯罪原因或情狀，並無顯可憫恕，縱科以最低度
刑仍嫌過重之情事，亦如前述，則原判決適用刑法第59條規定，對甲○○酌減其刑，其適用法則實難認為允當。
⑶附表一編號2所查扣之第三級毒品Eutylone，總毛重為2,02
6.2公克，編號3所查扣之第三級毒品Eutylone，總毛重則為2,022公克，有扣案物秤重照片存卷可按（12678號偵查卷第115至118頁），原判決附表一「運輸進口之物品與數量」欄對此分別誤載為2.026公克、2.022公克，並據以諭知沒收，顯有違誤。又查，內政部警政署航空警察局警員查獲附表一編號2、3之淡褐色晶體各2袋後，乃分別編號為1、2、A、B，先各取其中部分檢體送驗，由交通部民用航空局航空醫務中心出具109年4月15日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書後，再合併送驗，由內政部警政署刑事警察局出具109年7月3日刑鑑字第1090049287號鑑定書，此觀諸交通部民用航空局航空醫務中心傳真、上開各次鑑定報告書、內政部警政署航空警察局安檢大隊安檢查獲案件移辦單、財政部關務署臺北關109年4月15日北竹緝移字第1090100928號函、內政部警政署航空警察局109年4月17日航警刑字第1090011950號刑事案件移送書之記載（12678號偵查卷第61至67、103、105、199至201、205頁），即臻明瞭，則附表一編號2、3查扣之第三級毒品Eutylone鑑驗結果及數量，自應依內政部警政署刑事警察局109年7月3日刑鑑字第1090049287號鑑定書之內容，即合計淨重3,970.18公克等情（詳如本判決附表一編號2、3所載），方為正確。原判決誤將被告2人另於109年4月19日，由財政部關務署臺北關在遠雄快遞進口專區緝獲之第三級毒品Eutylone2件（總毛重4.024公斤，此部分業經法務部調查局桃園市調查處以109年5月22日園緝字第10957547210號刑事案件移送書，報請臺灣桃園地方檢察署偵辦，並送分109年度偵字第16001號案件偵辦，然未記載於本案起訴書犯罪事實欄，即尚未起訴，詳如後述），送由法務部調查局鑑驗後所出具之109年4月29日調科壹字第10923507120號鑑定書（內容為合計淨重3960.61公克，驗餘淨重3959.71公克，純度85.36%，純質淨重3380.78公克，21640號偵查卷第71頁），作為認定附表一編號2、3之扣案物均含第三級毒品Eutylone成分之積極證據（原判決書第
6、16頁），復有未當。㈡被告2人上訴理由之說明：
⑴按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審
判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，換言之，共同正犯間並非必須科以同一之刑，惟於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院107年度台上字第2797號、96年度台上字第3773號判決意旨參照）。甲○○除找來乙○○參與「陳大哥」之運輸毒品犯罪計畫外，自己更負責居間聯繫、轉手貨物及收取報酬等工作，業如前述，更供稱：平常都是「陳大哥」來公園找我或叫人到洗衣店傳話等語明確（14078號偵查卷第19至22、233頁），佐以乙○○處理完雅仕公司要求之報關事宜後，亦隨即回報予甲○○等情，另有乙○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可憑（12678號偵查卷第73至85頁），可見甲○○位階較高、參與程度較深，乙○○則係聽令行事，參與程度較低，惟原審未區別被告2人涉案程度之不同，同樣量處有期徒刑2年6月，自難認合於罪刑相當原則，乙○○執此為由提起上訴，指摘原判決量刑不當，尚非無據。
⑵甲○○參與「陳大哥」運輸第三級毒品犯行之程度較深，且
其犯罪之原因或情狀，並無顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重之情事，即無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，均經本院論述明確，業如前述。則甲○○以原審量刑過重，應適用刑法第59條規定減刑為由，提起上訴，則非可採。
㈢按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭
知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴，保障其上訴權的行使。此原則雖為保障被告上訴權而設，但發現真實為刑事訴訟的基本原則，正確地適用法律，亦為法官憲法上之義務。另刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有糾正違法失當判決的功能，是刑事上訴制度雖在維護被告之審級救濟權利，藉以保護人權，但所謂人權非僅專指被告之人權，尚包括被害人之人權，及整體國家社會法益在內，是上級審如發現原審判決適用法條不當，即不受原審判決量刑之限制。換言之，我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權，設有不利益變更禁止原則規定，另一方面又為兼顧實體真實之發現，設有例外規定以確保法律的正確適用。刑事訴訟法第370條第1項本文及但書之規定，本質上既為保障被告之上訴權，又為兼顧實體真實之發現，因此於適用時，自不得偏廢任一方（最高法院110年度台非字第142號判決意旨參照）。是以乙○○以前揭詞情提起上訴，固非無據，甲○○提起上訴則無理由，惟原判決既有如前所指之適用法則違誤，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，且不受刑事訴訟法第370條第1項前段「不得諭知較重於原審判決之刑」之限制。
四、量刑審酌事由：㈠爰以被告2人之行為人責任為基礎，審酌其等無視法令禁制，
運輸同屬第三級毒品及管制進出口物品之Eutylone入境來臺，數量少則每次約2公斤，附表一編號1該次則多達將近150公斤，數量甚鉅，雖因檢警機關即時查獲致未流入市面，但仍對國人身心健康、社會治安及政府對於管制物品進口之管理構成危害，甚屬不該；惟其2人始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好；甲○○之參與程度較深，乙○○則尚屬聽令行事之角色；兼衡乙○○自陳高中肄業、經濟狀況勉持、無人需其撫養、入監前擔任便利商店店員、月薪約3萬元，甲○○自 陳國中 肄業、2個未成年子女需其撫養、目前在朋友洗衣店工作、月薪約3萬元等智識程度、家庭經濟等一切情狀（本院卷第1
83、184頁），分別量處如附表一各編號所示之宣告刑。㈡本院審酌被告2人所犯之本案3罪，檢察官、被告2人均仍可提
起上訴；且財政部關務署臺北關又於109年4月19日，在遠雄快遞進口專區查獲與本案犯罪手法相同，以CX2036號班機自香港運送來臺、報單號碼分別為CX097105M552及CX097105M5
55、報關申請人及收貨人均為乙○○之貨物2件，送驗結果其內容物均含第三級毒品Eutylone成分，合計淨重3960.61公克，驗餘淨重3959.71公克，純度85.36%，純質淨重3380.78公克，並經法務部調查局桃園市調查處以109年5月22日園緝字第10957547210號刑事案件移送書，報請臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，業經本院核閱109年度偵字第16001號偵查卷宗確認無誤，此部分犯罪事實既未經起訴或不起訴處分，自應由檢察官繼續偵處。故認宜待被告2人所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該管法院裁定，以妥適保障被告定刑之聽審權，並減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而無庸單就本案3罪先定其應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），附此敘明。
五、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。如附表一「運輸之第三級毒品第三級毒品Eutylone數量」欄所示之物，均屬被告2人運輸之第三級毒品，且裝盛上開毒品之鋁箔包、包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術難以完全析離，亦無析離之實益與必要，皆應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，即無庸再予宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第
十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生，故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，與刑法第38條第2項前段之裁量沒收，並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。是以扣案如附表二編號1、2所示之手機，乃被告2人持以聯繫運輸本案毒品使用；編號3、4之紙箱，皆為運輸附表一編號1、2所示第三級毒品入境來臺之外包裝；編號5、6之個案委託書、身分證影本，則係為申報附表一編號1之Eutylone進口所填寫等情，業據被告2人供承明確（12342號偵查卷第17頁，原審卷第192頁），並經法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、內政部警政署航空警察局扣押物品目錄表記載綦詳（12342號偵查卷第69頁，12678號偵查卷第45頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均對被告2人諭知沒收。
㈢至被告2人運輸本案第三級毒品Eutylone之約定報酬，因尚未
能轉交「陳大哥」指定之人即為警查獲，致未實際取得乙節，亦據被告2人供述在卷（原審卷第112、113頁，本院卷第186頁），核與甲○○於警詢時供稱：報酬是「陳大哥」指定之人來取貨時一併交付等情相符（14078號偵查卷第20頁），既無證據足認被告2人已因本案而獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官胡宜如法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國110年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表一編號運輸方式報關資訊運輸之第三級毒品Eutylone數量宣告刑1貨物自大陸地區起運後，經海運於109年4月3日運抵臺灣，由「陳大哥」以乙○○名義，填載個案委任書後，委由不知情之雅仕公司，於同年4月10日向財政部關務署基隆關申報進口。⒈報單號碼：AX09606K3766主提單號碼：TEPTTZ000000000A分提單號碼：606K3766⒉進口日期：109年4月3日⒊報關日期：109年4月10日⒋納稅義務人：乙○○⒌收貨人：乙○○⒍收貨人電話號碼：0000000000⒎收貨人地址：臺北市○○區○○○路○段00號華碩奇巖大樓⒏貨物名稱與數量：polishingpowder160件、154.6公斤8箱共143包粉末狀物，總毛重154.45公斤。乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。經鑑驗後，均含第三級毒品Eutylone成分，合計淨重142,820公克，純度71%，純質淨重約101,402.2公克。2貨物自大陸地區起運後，於109年4月12日經香港由不知情之國泰航空股份有限公司以CX-2036班機運抵臺灣，再由「陳大哥」以乙○○名義，委由不知情之東慶公司向財政部關務署臺北關於同日申報進口後，由不知情之黑貓宅急便人員配送至「錦和營業所」。⒈報單號碼：CX097105M158主提單號碼：000-00000000分提單號碼：000000000000⒉進口日期：109年4月12日⒊報關日期：109年4月12日⒋收貨人：乙○○⒌收貨人地址：臺北市○○路000巷000號10樓⒍貨物名稱與數量：擦光料1件、1.5公斤淡褐色晶體2袋，總毛重2,026.2公克。乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年。甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。與編號3所示結晶塊一併鑑驗，均檢出第三級毒品Eutylone成分，合計淨重3,970.18公克，合計驗餘淨重3,969.91公克，純度約89%，合計純質淨重約3,533.46公克。3貨物自大陸地區起運後，於109年4月14日經香港由不知情之長榮航空股份有限公司以BR-0870班機運抵臺灣桃園國際機場，再由「陳大哥」以乙○○名義，委由不知情之東慶公司於同日向財政部關務署臺北關申報進口。⒈報單號碼：CX097105M371主提單號碼：000-00000000分提單號碼：000000000000⒉進口日期：109年4月14日⒊報關日期：109年4月14日⒋納稅義務人：乙○○⒌收貨人：乙○○⒍收貨人電話號碼：0000000000⒎收貨人地址：彰化縣○○路00巷000號3樓⒏貨物名稱與數量：塗料1件、1.6公斤淡褐色晶體2袋，總毛重2,022公克乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年。甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。與編號2所示結晶塊一併鑑驗，結果如上。附表二編號品名備註/卷證出處1IPHONE7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）1.乙○○身上所查扣2.12678號偵查卷第55頁2華為手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）1.甲○○身上所查扣2.10478號偵查卷第51頁3紙箱8個1.運送附表一編號1所示第三級毒品之外包裝箱2.12342號偵查卷第69頁，14077號偵查卷第125頁4紙箱1個1.運送附表一編號2所示第三級毒品之外包裝箱2.12678號偵查卷第45頁5個案委任書1份1.乙○○之機車內查扣2.12678號偵查卷第55、87頁6乙○○之身分證影本1份1.乙○○之機車內查扣2.12678號偵查卷第55、89頁