臺灣高等法院110年度上訴字第2919號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2919號刑事判決

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2919號上訴人即被告林茂興選任辯護人 侯銘欽 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第852號，中華民國110年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15904號；移送併辦案號：同署108年度偵續字第268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，先於民國107年5月30日前某日時，在雅虎奇摩拍賣網站上以拍賣代號「Z0000000000」向某真實姓名、年籍均不詳、前開拍賣網站上拍賣代號「Z0000000000」之人，以新臺幣（下同）2,500元之代價購得槍管具半圓形阻鐵之模型槍（轉輪式手槍）1枝，復於購入上開模型槍後之不詳時間，以電鑽及鑽頭將該槍管與轉輪彈倉之阻鐵貫通之方式，製造完成如附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號〈起訴及移送併辦意旨均誤載為0000000000號，業經檢察官於原審準備程序當庭更正〉，下稱本案槍枝）後並持有之。嗣為警於107年5月30日早上9點15分許，持搜索票至甲○○位於桃園市○○區○○路00巷00號之居所搜索，並扣得如附表編號1所示之本案槍枝1枝，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、上訴人即被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證，均同意有證據能力（本院卷第85-87、128-131頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承於107年5月30日前某日時，以2,500元之價格，向真實姓名年籍不詳、前開拍賣網站拍賣代號「Z0000000000」之人購入槍管具半圓形阻鐵之模型槍1枝，復於不詳時間，以電鑽及鑽頭將該槍管與轉輪彈倉之阻鐵貫通，嗣於107年5月30日早上9點15分許，為警持搜索票，在其位於桃園市○○區○○路00巷00號居所，搜索扣得如附表所示之物等情，惟矢口否認有何未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：本案槍枝應未具殺傷力云云；辯護人則為被告辯護稱：㈠被告因從事生存遊戲，且對槍枝抱有濃厚興趣而用以賞玩，進而好奇槍枝結構，始持工具破壞槍枝結構研究，並未具有持有具殺傷力之槍枝之主觀犯意，此參諸本件扣得之子彈均無殺傷力或得以擊發即明。㈡本案槍枝經送鑑定後，依鑑定報告檢附槍枝相關照片及附件，槍口直徑約6.5公厘，轉輪部分分別位於尺標4.4公分及7.4公分處，換算單位分別為46公厘、74公厘，可明轉輪部分長度約28公厘，則扣案槍枝轉輪得填載之子彈最大尺寸約為口徑6.5公厘、長28公厘。觀諸另案臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第652號判決犯罪事實所載槍枝，經組裝適用8.8x17MM子彈實施射擊，測得發射彈頭（直徑8.8MM、重量4.56g)速度69.9公尺/秒，換算單位面積動能為18.3162焦耳/平方公分，未超過20焦耳/平方公分，可知該槍枝裝填尺寸口徑等均高於本案槍枝可裝填之子彈，經測試擊發後並無殺傷力。再假設子彈外型為圓柱體，則上開臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第652號判決犯罪事實所載槍枝可裝填子彈之換算容積即可充填之火藥量亦高於本案槍枝可裝填子彈之換算容積，可見依本案槍枝可裝填子彈最大尺寸，擊發後之動能更不會超過20焦耳/平方公分，當不具殺傷力。本案槍枝之鑑定報告，僅以機械操作性能良好，擊發功能正常，即研判應具殺傷力，鑑定意見自不足採。㈢是以被告雖持電鑽貫通本案槍枝之槍口，惟本案槍枝不具殺傷力，原僅屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項所示之模擬槍，被告將之改造僅違反同條第3項，應受罰鍰之行政處罰，而不得科以刑事處罰云云。
二、經查：㈠被告於107年5月30日前某日時，在雅虎奇摩拍賣網站上以拍
賣代號「Z0000000000」向某真實姓名、年籍均不詳、前開拍賣網站上拍賣代號「Z0000000000」之人，以2,500元之代價購得槍管具半圓形阻鐵之模型槍1枝，復於購入上開模型槍後之不詳時間，以電鑽及鑽頭將該槍管與轉輪彈倉之阻鐵貫通，製造完成本案槍枝並持有，嗣為警於107年5月30日早上9點15分許，持搜索票至其位於桃園市○○區○○路00巷00號之居所搜索，並扣得上開本案槍枝等情，為被告所不爭執（107年度偵字第15904號卷〈下稱偵查卷〉第7-8、64、109頁；原審卷二第55頁；本院卷第131頁），並有原審法院107年聲搜字448號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊107年5月30日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片、雅虎奇摩拍賣網站回覆關於被告之拍賣代號所對應之帳號資料之電子郵件、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單暨搜索現場照片等件在卷可佐（偵查卷第19-40頁背面、47-51頁背面、70-72、88、96、114-115頁背面），此部分之事實，首堪認定。
㈡本案槍枝經檢察官及原審分別送請內政部警政署刑事警察局
（下稱刑事警察局）、法務部調查局（下稱調查局）鑑驗，經刑事警察局認定本案槍枝屬改造手槍，由仿轉輪手槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000號），車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語；調查局亦認定：①送鑑槍枝經外觀檢視，其槍管（內徑約6.5mm）、彈室（共可裝填5顆子彈）、槍身均為金屬材質，槍管貫通且內側無來復線，槍體有扳機、擊錘及撞針等組件之構造，槍身型號FS-0113，係迷你轉輪式手槍；②送鑑槍枝經性能檢驗，扳動擊錘可固定於後方，呈待擊發狀態，扣扳機即可擊發，若再次扳動擊錘，轉輪則旋轉至下一個彈室，並呈待擊發狀態，扣扳機亦可再次擊發，依此循環，屬單動式之擊發設計。經裝填專用之道具彈（內置底火）進行測試，能順利擊發彈內之底火；③綜上，送鑑槍枝之結構完整，機械操作性能良好，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，研判應具殺傷力，惟鑑於使用非制式槍枝進行實彈射擊，恐有槍枝爆裂之危險，依本局「改造槍枝殺傷力檢驗標準作業程序」，囑託鑑定事項如對人身安全有顧慮之虞者，得不受理鑑定，故歉難以實彈試射方式，進行本案非制式槍枝之殺傷力鑑定等語，此有刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書、109年7月3日刑鑑字第1090052112號函、內政部108年6月18日內授警字第1080871912號函、調查局109年6月16日調科參字第10923205220號函暨函附調查局物理鑑識實驗室109年6月16日調科參字第10923205220號鑑定書、109年12月23日調科參字第10903414950號函等件在卷可證（偵查卷第73-78、114-115頁背面；原審訴字卷一第141-144頁背面、151頁；原審訴字卷二第87頁），則被告購買本案槍枝，將之車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵，予以改造，而該槍枝結構完整，機械操作性能良好，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，經鑑定具殺傷力乙節，應堪認定。
㈢被告與辯護人之辯解不足採之理由：
⒈按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依
「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院109年度台上字第5072號判決意旨參照）。本件扣案槍枝先後經檢察官及原審送請刑事警察局及調查局等專業槍枝鑑定機構鑑定，而無論「外觀檢視法」、「性能檢驗法」，甚而「試射法」、「動能測試法」等鑑定方法，均屬適法鑑定方法，且無先後次序或優劣之分，刑事警察局及調查局此二國內鑑定機構出具之上開鑑定書，均敘明採用「（外觀）檢視法」、「性能檢驗法」作為鑑定扣案槍枝是否具有殺傷力之方法，且槍枝鑑定事涉專業，刑事警察局及調查局係國內槍枝鑑驗專業機關，國內司法機關有關槍枝案件之查扣槍彈，皆交由此二機關受過專業訓練之人員鑑定，上開政府機構人員歷經多年鑑定，依渠等以往鑑定所累積之經驗，採取渠等認為適切之「（外觀）檢視法」、「性能檢驗法」，就送鑑定之槍枝實際操作進行檢測，研判其結構、功能是否完整，鑑定所得之結論，並非以推測、擬制之方式為之，當具有相當之公信力，此二機構之鑑定人員均已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷力出具確實、完備鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，且鑑定結果亦一致而無歧異，並無不能採信之情形，自足以作為本案槍枝具殺傷力之論據。
⒉辯護人雖持他案之較本案槍枝得裝填直徑為寬、換算容積為
大之子彈之槍枝經試射鑑定後，得擊發之動能未達20焦耳/平方公分，據以推論本案槍枝確不具殺傷力云云。惟個案客觀犯罪事實、犯罪情節及所犯罪名均不盡相同，本無從比附援引，亦無拘束本院之效力。而調查局就原審函詢之：「本案槍枝之轉輪填裝火藥擊發後，所發射之子彈是否將具殺傷力」等情，函覆略以：「本案槍枝前經測試具擊發底火之功能（詳參本局109年6月16日調科參字第10923205220號鑑定書），惟無法僅依槍枝轉輪長度研判裝火藥後，所發射子彈是否將具殺傷力」；次該局就原審所函詢之「本案槍枝轉輪之長度以觀，是否可能會有適合之子彈可供填載於前開扣案槍枝」等節，函覆略以：「難以僅依本案槍枝轉輪長度，研判是否有合適子彈可供填載於本案槍枝，以進行擊發」，此有調查局109年12月8日調科參字第10923213000號函在卷可證（原審訴字卷二第83頁），自該局前開函覆內容可知，該局認無法僅依槍枝轉輪長度研判本案槍枝研判裝火藥後，所發射子彈是否將具殺傷力，是槍枝轉輪長度與槍枝填裝裝火藥後，所發射子彈是否將具殺傷力，並無關聯。再者，亦無從僅依槍枝轉輪長度，即得研判是否有合適子彈可供填載於槍枝。況如前所述，槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，槍枝結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，即具有殺傷力。而槍枝本有不同口徑，若彈頭得以穿過槍管，可裝進彈室，即屬適用子彈，而彈頭因需與槍管密合，甚而較槍枝槍管口徑更寬，形成閉鎖作用，以利射出通過槍口時，因後方火藥燃燒，產生膛壓之相當壓力將之推擠、擊發，是以，所稱適用子彈並無限定特定規格之子彈，重點毋寧在於依槍枝現況及機械性能均屬良好之情況下，使用可裝入彈室、槍管之子彈，即屬適用子彈，在槍枝功能正常下便可擊發，而具殺傷力。故辯護人以上開比較方式推論本案槍枝無殺傷力，自屬無據，而不足以作為有利於被告之認定依據。
⒊被告自陳購買槍枝係因興趣而用以賞玩，並因好奇槍枝結構
，始持工具有破壞槍枝結構研究，更知如何填裝道具子彈底火等語明確（偵查卷第7-8、64頁；原審訴字卷二第122頁）；又被告前已有多次於拍賣網站購買模型槍枝、子彈之購物紀錄，此有被告於前開拍賣網站之拍賣代號「Z0000000000」之評價總覽擷取圖片在卷可證（偵查卷第41-42頁）；復經原審函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊本案之查獲經過，警方持搜索票至被告前開居所搜索時，發現被告前開居所內陳放多把刀械、槍枝乙節，亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊109年9月29日桃警刑大一字第1090020517號函暨函附該大隊查獲經過職務報告1份在卷可按（原審訴字卷二第21至23頁）。可知被告確實對槍枝抱有濃厚興趣，並持有多把刀械、槍枝，從事生存遊戲（同上偵查卷第109頁；偵續字卷第16頁；原審訴字卷一第127頁），足認被告對於槍、彈結構、性能確有相當充分認知與了解，則被告將本案槍枝持電鑽夾鑽頭貫通阻鐵，欲以擊發適用子彈而具有殺傷力乙節，自難諉為不知，堪認被告具有製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意甚明，辯護人為被告辯稱被告無改造具殺傷力槍枝之犯意、本件係屬改造模擬槍之行政不法行為云云，難以採信。
㈣又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。辯護人雖聲請由調查局再次說明並鑑定該局測試所裝填專用之道具彈是否為本案扣得之子彈？得否擊發彈頭傷人？該道具彈之長、寬、高？依該等尺寸比照子彈構造，扣除彈頭、底火等部分，其餘可填載火藥之容積空間為何？前開容積空間如填載火藥，經底火引燃後爆炸之能量，得否將彈頭推出，面積單位動能是否可達24焦耳/平方公分，而足以穿人豬隻皮肉層之程度？槍枝槍管本身有無材質限制？是否有最低融點？本案槍枝之槍管材質是否因融點低，造成無法擊發子彈云云。然查，本案槍枝槍身均為金屬材質，機械操作性能良好，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，研判應具殺傷力等情，已經調查局109年6月16日調科參字第10923205220號函暨函附該局物理鑑識實驗室109年6月16日調科參字第10923205220號鑑定書明確函覆（原審訴字卷一第141至144頁），另調查局於109年12月8日調科參字第10923213000號函亦明確載述：「本案槍枝前經測試具擊發底火之功能（詳參本局109年6月16日調科參字第10923205220號鑑定書），惟無法僅依槍枝轉輪長度研判裝火藥後，所發射子彈是否將具殺傷力」、「難以僅依本案槍枝轉輪長度，研判是否有合適子彈可供填載於本案槍枝，以進行擊發」（原審訴字卷二第83頁），調查局另已說明該局測試所裝填係專用道具彈，當非本案扣得之子彈，本案亦未論究被告有無製造子彈），是上開聲請調查證據事項，或因待證事實已臻明瞭，或與待證事實無重要關係者，而均無再調查必要，辯護人此部分調查證據之聲請，依刑事訴訟法第163條之2第2項規定，認為不必要，應予駁回。
三、綜上所述，被告前揭所辯及辯護人之主張，均非可採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條業於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。其中，修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」；第8條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。修正後第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」；第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，再參諸本次修法草案總說明意旨可知，其主要修法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是經新舊法比較結果，「未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」之犯行，於修正後應改依同條例第7條第1項規定處罰，其刑度較修正前規定（即原第8條第1項）為重，並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。
二、所犯罪名：按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有原規定：「未經許可殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。故被告車通槍管阻鐵，已改變原有性能，使該槍枝成為可發射子彈具殺傷力之槍枝，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；其製造槍枝後持有之低度行為，為製造之高度行為吸收，不另論罪。
三、臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵續字第268號移送併辦意旨書移送本院併案審理部分，與本案為相同事實，屬同一案件，本院應併予審理，附此說明。
四、刑之加重減輕事由：㈠被告前雖因妨害性自主案件，經原審法院以95年度訴字第279
6號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後經本院撤銷原判決，仍判處有期徒刑3年10月確定，並於100年5月13日假釋出監併付保護管束，於100年10月25日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案記錄表在卷可佐。然被告製造本案槍枝之時日無法特定，亦難認被告是否於上開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而應論以累犯之情。是依罪證有疑唯利被告原則，應認此部分未構成累犯。至被告前此亦因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院先後以104年度審易字第1228號、104年度審簡字第911號判決各判處有期徒刑3月、2月確定，並以105年度聲字第417號裁定應執行有期徒刑4月確定，於105年3月15日易科罰金執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；但衡以被告此次所犯與前案之罪質及犯罪態樣並非相同，無特別關聯性，難認其對刑法之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認依累犯規定加重其最低本刑（有期徒刑部分），有違罪刑相當原則，故亦不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑（至於無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、65條第1項規定本不得加重）。
㈡按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文，此係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持有之情形在內（最高法院106年度台上字第1170號、102年度台上字第643號判決意旨參照）。被告於偵查中陳稱本案槍枝係向前開拍賣網站拍賣代號為「Z0000000000」之某真實姓名、年籍均不詳之人所購入等語、並於原審準備程序中供陳：無法提供前開賣家之資料等語明確（偵查卷第10頁；原審訴字卷一第73頁），則本案顯無因被告之自白及供述而查獲上、下手等相關涉案者，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。
㈢惟被告應有刑法第59條規定之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。
⒉被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造
可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之人，其製造之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有製造強大殺傷力之各式槍砲武器者，或有改造玩具手槍可供發射子彈者，所製造槍枝之殺傷力既屬有別，所造成社會秩序及人民生命財產安全危害之程度自亦有異，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案犯行，對於公眾安全有潛在威脅，固值非難，然其前並無因違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，無證據證明其為專業製造具殺傷力槍枝之人，本案製造方式相對較為簡易粗糙，所製造之槍枝亦未流出，對社會及他人所造成之危害相對較小，犯罪情節殊難與大規模專業製造等嚴重危害社會之程度相提並論，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，是本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，然查：(1)被告上訴後，就確以電鑽及鑽頭將本案槍枝之槍管與轉輪彈倉之阻鐵貫通乙節，已不爭執，本件量刑基礎已稍有變更，原審判決未及審酌，而有未合；(2)被告有刑法第59條規定適用，亦如前述，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，尚欠允當。被告執前詞辯稱本案槍枝無殺傷力並否認犯罪而提起上訴，雖無理由，業據本院指駁如前，然原判決有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，自行以上開改造方式製造本案槍枝，對於社會治安與民眾安危均生潛在高度危險，所為殊值非難，然本案具殺傷力之槍枝數量為1枝，且未流出，對社會及他人所造成之危害相對較小，兼衡其製造本案槍枝之種類，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況（偵查卷第6頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收之說明：按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1項定有明文。經查：
㈠扣案之如附表編號1所示之本案槍枝，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案之如附表編號2、3所示之電鑽與鑽頭，被告雖自陳為其
所有（偵查卷第7頁），惟卷內並無其他積極證據可證前開扣案物即為被告持用以製造本案槍枝之工具，爰不於本案宣告沒收。
㈢本案其餘之扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事
證審認與本案被告犯罪無涉，尚乏沒收之依據，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建勳提起公訴，檢察官彭師佑移送併辦，被告上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國110年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表編號物品名稱數量備註鑑定書出處1非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝⑴經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係改造手槍，由仿轉輪手槍製造之槍枝，車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵經法務部調查局鑑定，鑑定結果如下：①送鑑槍枝經外觀檢視，其槍管（內徑約6.5mm）、彈室（共可裝填5顆子彈）、槍身均為金屬材質，槍管貫通且內側無來復線，槍體有扳機、擊錘及撞針等組件之構造，槍身型號FS-0113，係迷你轉輪式手槍；②送鑑槍枝經性能檢驗，扳動擊錘可固定於後方，呈待擊發狀態，扣扳機即可擊發，若再次扳動擊錘，轉輪則旋轉至下一個彈室，並呈待擊發狀態，扣扳機亦可再次擊發，依此循環，屬單動式之擊發設計。經裝填專用之道具彈（內置底火）進行測試，能順利擊發彈內之底火；③綜上，送鑑槍枝之結構完整，機械操作性能良好，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，研判應具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）⑵內政部警政署刑事警察局109年7月3日刑鑑字第1090052112號函（108年度訴字第852號卷一第151頁）⑶法務部調查局109年6月16日調科參字第10923205220號函暨函附法務部調查局物理鑑識實驗室109年6月16日調科參字第10923205220號鑑定書（108年度訴字第852號卷一第141至144頁）2電鑽2台無3鑽頭3支無4改造工具2盒無5彈簧3支無6空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.985mm、質量0.881g）最大發射速度為45.3公尺/秒，計算其動能為0.903焦耳，換算其單位面積動能為3.20焦耳/平方公分。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）7空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.984mm、質量0.881g）最大發射速度為51.7公尺/秒，計算其動能為1.17焦耳，換算其單位面積動能為4.16焦耳/平方公分。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）8空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）9空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.975mm、質量0.881g）最大發射速度為86.3公尺/秒，計算其動能為3.28焦耳，換算其單位面積動能為11.6焦耳/平方公分。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）10空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.994mm、質量0.882g）最大發射速度為69.9公尺/秒，計算其動能為2.15焦耳，換算其單位面積動能為7.61焦耳/平方公分。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）11仿造雙管手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係改造手槍，由仿HIGHSTANDARD廠雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內部分阻鐵而成，惟未完全貫通，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）12仿 德林吉 雙管手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）13仿COLT手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）14仿半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）15彈殼2顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係具儲氣裝置之彈殼，可供本案送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000號號）使用。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）16彈殼21顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係非制式金屬彈殼。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）17子彈3顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.8mm金屬彈頭而成，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）⑵內政部警政署刑事警察局107年11月13日刑鑑字第1078004934號函（107年度偵字第15904號卷第96頁）18彈殼2顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係非制式金屬彈殼。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）19彈頭1顆經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係非制式金屬彈頭。⑴內政部警政署刑事警察局107年8月6日刑鑑字第1070058851號鑑定書（107年度偵字第15904號卷第73至78頁）