裁判字號：臺灣桃園地方法院104年家簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國104年11月27日
裁判案由：確認遺囑無效
臺灣桃園地方法院民事判決104年度家簡上字第2號上訴人 李秀月 被上訴人 李美蘭
李厚政 上二人共同訴訟代理人 楊肅欣 律師上二人共同複代理人 劉睿哲 律師上列當事人間確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國104年2月3日本院103年度家簡字第10號第一審判決提起上訴，本院於民國104年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限；民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件被上訴人主張被繼承人 李阿桂 所為之代筆遺囑無效，既為上訴人所否認，而系爭遺囑內容為被繼承人依遺囑指定遺產分割方法，為民法繼承編第三章所規定之「遺囑」，有其法律上之效力。則被上訴人就李阿桂遺產之應繼分，因系爭遺囑之真正與否而不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，故被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人李秀月主張：㈠按民法1194條規定，代筆遺囑應「使見證人中之一人筆記」
，並未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文字表明即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如本件，由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合（最高法院86年度台上字第432號裁判意旨參照）。又按民法第1194條所規定之「筆記」，並未限定何種方式，只需代筆人經由記載文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明即可，其由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不可，已如前述，本件代筆遺囑既已由見證人之一 趙伯鈴 筆記後再送打字，並由 陳楊宛娜 與見證人趙伯鈴等3人共同簽名其上，記明年月日，經核與民法第1194條規定並無不合。民法第1194條並未規定需在代筆遺囑之草稿、手稿上簽名或記明年月日，亦未限制「筆記」、「宣讀」、「講解」代筆遺囑者限於同一見證人，上訴人所辯，應屬無據（臺灣高等法院97年度重家上字第16號判決理由參照）。
㈡又被上訴人即原審原告李美蘭、李厚政先前所提臺灣高等法
院102年上字第9號民事判決內容所引用「律師 趙元昊 即依 王亦筠 之意思先草擬遺囑，再請助理 賈蕙華 抄寫遺囑內容，交由王亦筠確認遺囑內容無誤後，再由王亦筠親自在系爭遺囑簽名，王亦筠並拿出印章一枚請助理賈蕙華代為用印等情，有卷附系爭遺囑可稽」部分，乃係律師先行撰擬草稿後，將草稿交由律師助理抄寫，與本件乃律師請助理直接為記錄之情形有間，蓋本件律師助理 潘麗美 為筆記乃係依照 陳鼎正 律師所述而為之，仍屬代筆人經由記載文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明之情形，況且民法第1194條所規定之「筆記」，並未限定需親自為之，因此本件與抗告人即原審原告所引判決內容尚屬有間，不應爰引為相同之解釋。
㈢再代筆遺囑制度為我國民法特色，其立法目的在於其較簡便
易行，且能節省費用，給與遺囑人便利，自民法第1194條文意觀之，復無限制「筆記」、「宣讀」、「講解」代筆遺囑者限於同一見證人，然上開判決理由中既載明無該等限制，又「筆記」之方式不限於親筆書寫觀之（最高法院86年度台上字第432號判決亦持相同見解），民法第1194條所規定「筆記」、「宣讀」、「講解」代理遺囑者不限於同一見證人至明。然代筆遺囑之立法目的記載於提供一較為簡便方式確保遺囑人之真意，若對於遺囑之方式嚴格限縮解釋，使遺囑未符合法定方式而無效，其結果反而違反遺囑人真意，是民法第1194條之規定無論自文意上、立法目的上亦或是法之安定性考量均不能得出「筆記」、「宣讀」、「講解」代筆遺囑者限於同一見證人之結論，原告主張系爭代筆遺囑無效，應屬無據。
㈣另依證人陳鼎正律師、潘麗美於原審之證述內容，被上訴人
主張證人 高雪琴 未於系爭代筆遺囑製作全程在場云云，似有誤會。依證人潘麗美於原審之證述可知，證人潘麗美係依陳鼎正律師口述抄寫遺囑內容，則其筆記之內容當與陳鼎正律師自己筆記無殊，已可確保遺囑內容之真正，此部分審理與被上訴人所提之另案情況不同，自不可比附援引、任意擴張遺囑要式性之效力規定，況本件遺囑內容是否真正乙節亦據認證遺囑內容之公證人以104年5月27日（104）桃園民公佳文字第118號函陳明：「備註：立遺囑人意識清楚，不識字、不太會簽名，知道哪筆土地要過給誰，四女兒及見證人（律師）皆有在場，因為先生過世前過戶給她的土地目前正與兒子打官司中，希望寫了遺囑後，可以免除兒子蓋章之麻煩。公證人有持遺囑約略向立遺囑人說明、確認遺囑內容與其意思無誤。有向立遺囑人解釋特留分及民法第1145條重大侮辱規定，請求人稱瞭解。」故可確認系爭代筆遺囑之內容真實，自無反於立遺囑人真意而認遺囑無效之理。
㈤原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語。
二、被上訴人則抗辯：㈠本件代筆遺囑之見證人高雪琴於系爭代筆遺囑製作全程雖全
程在場，然證人高雪琴並未始終親自在場見聞遺囑人之真意，此有證人陳鼎正律師於原審證述稱證人高雪琴係於代筆遺囑進行到一半時才進來等語可稽，可見證人高雪琴並未始終親自在場見聞遺囑人之真意，系爭代筆遺囑之見證有瑕疵，未具見證之效力，系爭代筆遺囑未符合見證之目的及要件，應屬無效。
㈡次查上訴人雖主張見證人潘麗美既係依陳鼎正律師口述抄寫
遺囑內容，則其筆記內容當與陳鼎正律師筆記無殊，惟遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須以一定方式為之，始生效力（民法第1198條及最高法院86年度台上字第921號判決意旨參照）。按民法第1194條規定代筆遺囑需由見證人中之一人筆記、宣讀、講解為其成立要件之一，且為筆記、宣讀、講解者，應屬同一見證人之行為，此由民法第1194條規定之文意即可得知。準此以觀，如遺囑之代筆人與宣讀、講解者非屬同一見證人，既與代筆遺囑之法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效（法務部法律字第15671號法規諮詢意見參照）。」，臺灣高等法院102年度家上字第9號民事判決著有明文。且上開判決經上訴後，亦已由最高法院103年度台上字第1017號民事裁定駁回上訴確定在案，而最高法院10
3年度台上字第1017號民事裁定亦認定：「代筆遺囑需由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，此見證人必須親自筆記、宣讀、講解，不得使他人代為。系爭遺囑非由同一見證人及代筆人賈蕙華為代筆、宣讀、講解，既為原審所認定之事實，認系爭遺囑不符代筆遺囑之法定方式，即屬無效，而為上訴人敗訴判決，並無違背法令。」，故按上開民法之規定及法院裁判之意旨，代筆遺囑應由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，不得使他人代為甚明，蓋因代筆遺囑既非由遺囑人親自書寫，為確保遺囑人真意，不會因不同見證人之理解不同、口誤、筆誤等情形影響，故由遺囑人口授之後，僅能由其中一位見證人同時為筆記、宣讀、講解，此於民法第1194條之條文內容已規定明確。
㈢經查系爭代筆遺囑並非由見證人中之一人筆記、宣讀、講解
，此有系爭代筆遺囑第7條載明：「以上意旨，由立遺囑人口授、由潘麗美筆記，經陳鼎正律師向在場宣讀、講解……」可證，依證人陳鼎正律師、潘麗美於原審之證述均足證系爭代筆遺囑筆記、宣讀、講解並非同一見證人所為，不符合應由見證人中之一人筆記、宣讀、講解之要件，應屬無效代筆遺囑。
㈣再者，證人潘麗美既為遺囑人李阿桂之見證人，潘麗美自當
本於見證人地位獨立於其他見證人，以公正獨立之立場見證系爭代筆遺囑製作全程。然系爭代筆遺囑卻由見證人潘麗美筆記，見證人陳鼎正律師宣讀、講解，足證系爭代筆遺囑之作成，不僅未符合民法第1194條之要件，且見證人間彼此依附呼應而未本於見證人公正獨立之立場，見證系爭代筆遺囑之製作全程，此亦有違見證之目的及精神，亦證系爭代筆遺囑之見證不具見證效力。
㈤另上訴人雖主張本件遺囑內容據認證遺囑內容之公證人出具
函文陳明確認遺囑內容真實，自無反於立遺囑人真意而認遺囑無效之理云云。惟查民間公證人 蔡佳燕 95年度桃院民認佳字第1948號認證書僅為認證性質，故系爭遺囑並非公證遺囑甚明，因此，系爭代筆遺囑有無效力仍應判斷見證人高雪琴律師於製作系爭代筆遺囑時有無全程在場、系爭代筆遺囑是否由同一見證人筆記、宣讀、講解、系爭代筆遺囑之見證是否具見證效力，而與系爭代筆遺囑有無經蔡佳燕民間公證人認證一節無關。是以，上訴人上開主張與系爭代筆遺囑是否有效力無涉，委無足採。
㈥末查，上訴人雖主張立遺囑人即其母親李阿桂有家歸不得，
十多年母親在外，被上訴人李厚政不聞不問云云。實情則係被上訴人李厚政欲與母親李阿桂聯絡，卻遭上訴人及其家人不斷阻擾，而被上訴人李厚政為免雙方衝突加劇，亦不忍強行探望母親，僅能委請其他姊妹前往探望母親，惟其他姊妹縱使能與母親見面，卻也都在被上訴人及其家人監視下與母親會面。且母親李阿桂早於98年2月25日前已患有老年癡呆症，此有診療單影本可稽，然上訴人竟於99年7月21日將勞保局給付母親李阿桂之34萬元全數轉匯至上訴人個人帳戶，此有桃園縣蘆竹鄉農會客戶交易查詢影本1紙及本院103年度家訴字第28號卷附蘆竹區農會大竹分部帳戶（李阿桂）匯款明細影本1紙可憑，以上足證上訴人雖稱奉養母親，實則懷有覬覦母親財產之嫌，否則何以母親患有老年癡呆症而無行為能力之情形下，上訴人仍為己利而從母親所有蘆竹區農會帳戶移轉金錢於自己帳戶內，是以，上訴人本件主張均無足採。
㈦綜上所述，上訴人上訴，顯無理由。爰抗辯聲明：1.上訴人上訴駁回；2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執之事實：㈠被繼承人李阿桂於102年10月28日死亡，兩造及訴外人李阿
對、 李秀珠 、 李美惠 、 李月色 、 李月茹 均為被繼承人李阿桂之繼承人。
㈡被繼承人李阿桂於95年10月5日所立如附件所示之代筆遺囑，形式上為真正。
㈢上訴人已依系爭代筆遺囑將附表所示之不動產應有部分，於
103年1月8日辦理繼承登記在上訴人名下（收件字號：10
2年蘆資字第312500號、登記日期：103年1月8日、原因發生日期：102年10月28日、登記原因：遺囑繼承）。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：本件上訴人主張系爭代筆遺囑符合民法第1194條之規定，應屬有效等情，被上訴人則提出答辯如上，本件兩造爭點厥為：㈠系爭遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑規定之法定要件？㈡若系爭代筆遺囑無效，被上訴人得否請求上訴人塗銷附表所示之移轉登記？茲分別論述如下：
㈠系爭代筆遺囑未符合民法第1194條規定之要件，應屬無效。
1.按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。按「遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中之一筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。代筆遺囑因無公證人參與，故須有3人以上之見證人，而此見證人3人旨在互證所為之遺囑，確係出之於遺囑人之真實意志，以避免遺囑受代筆遺囑人所誘導、脅迫。以故，見證人3人須於代筆遺囑程序得以共見或共聞，互證遺囑確係出於遺囑人之本意，始足當之（最高法院94年度台上字第2381號判決意旨參照）。再按民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」則代筆遺囑須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解為其成立要件之一，且為筆記、宣讀、講解者，應屬同一見證人之行為，此由上開民法第1194條規定之文義即可得之。準此以觀，如遺囑之代筆人與宣讀、講解者非屬同一見證人，既與代筆遺囑之法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效（法務部法律字第15671號法規諮詢意見㈡參照）。揆諸上開說明，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且民法第1194條所規定之須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，應由同一人為之。從而，若代筆遺囑之見證人非由遺囑人指定或非遺囑人親自口述，或非由同一見證人為筆記、宣讀、講解，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
2.證人即系爭遺囑見證人陳鼎正律師於原審證述：「製作當天為95年10月5日下午，事前有聯繫請當事人攜帶戶籍資料及權狀，因為他們來的時間比較晚，又要趕去公證，所以我一方面跟當事人確認要寫的內容，一方面請助理筆記，我再核對相關資料。（問：三名見證人是否皆在場見證？）我忘記高雪琴是何時進來，但是最後要宣讀內容及解釋代筆遺囑內容的時候，三名見證人都在場。（問：實際公證那份筆跡是何人所寫？）是潘麗美的所寫。（問：當時被繼承人確實有本人在現場？）確實，我和他確認內容後才製作遺囑。（問：當天有無被繼承人的親友陪同到場？）有，他的女兒李秀月及女婿有在場陪同。（問：被繼承人當時立遺囑時，意識狀況是否清楚？）意識狀況清楚，且能陳述內容。（問：除了公證的遺囑外，之前有製作草稿？）應該是沒有，但我有拿出之前所作遺囑的例稿格式，所以一邊依照我講的內容謄上去。（問：依照民法1194條要由見證人中一人筆記、宣讀、講解，當時有無考慮要有一人要做這三件事情？）當時沒有想到這件事情。因為有點趕時間，且我寫字比較慢，所以請助理為書寫部分。（問：筆記是潘麗美為筆記？宣讀講解是由證人陳鼎正律師為之？）是。」等語甚詳（見原審卷第94頁至第96頁）。
3.證人即系爭遺囑代筆人兼見證人潘麗美於原審證述：「那天時間上急迫，因為要做公證，且另一位證人高律師尚未到場。後來高律師到場後，大家都在場時，在由李阿桂口述，他口述後我們就一條一條審查，陳律師在轉述，我再照抄……（問：依據你所述，李阿桂口述，陳律師轉述，你抄寫，是這個意思嗎？）是。（問：陳律師有無向現場人講解、宣讀這份遺囑？）有。（問：當日在場者有誰？）李阿桂以及他的女兒李秀月、女婿，我，陳律師，高律師。我會有印象是因為李阿桂先前有來接洽，是由李秀月及其先生陪同，我以為是他兒子，結果不是，講到這個李阿桂還有點難過。（問：你在書寫遺囑時，是依據陳律師的口述，一字一句抄寫，還是依照自己整理過後的意思？）李阿桂口述之後，我完全依照陳律師得口述抄寫。（問：所以自這份遺囑開始到結束，你與陳律師、高律師都在場見證這份遺囑的作成？）是。（問：代筆遺囑是否完全是你所寫？宣讀與講解是否全由陳律師所作？）完全是我抄寫，宣讀講解是由陳律師所作。……（問：是否仍確認高律師到場後才開始製作遺囑嗎？）是。因為我記憶深刻，李阿桂不太會寫字，但李阿桂堅持要自己寫自己的名字，李阿桂到場時還在練習寫名字。等到高律師到場我們才開始進行。（問：遺囑做完後，有再請李阿桂確認內容嗎？）我不確定李阿桂是否不識字，但陳律師有用台語再三與李阿桂確認內容。」等語明確（見原審卷第115頁至第117頁）。
4.依上開證人陳鼎正律師、潘麗美所言互核，顯見被繼承人李阿桂所立之系爭代筆遺囑確實由李阿桂口述後，由見證人之一陳鼎正律師宣讀、講解，再由見證人之一潘麗美按照見證人陳鼎正口述內容為筆記，至為明確，顯然不合民法第1194條所定須由見證人中同一人為筆記、宣讀、講解之法定要件，上訴人主張：見證人之一潘麗美完全依照陳鼎正律師所述而為筆記，仍屬代筆人經由記載文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明之情形云云，蓋代筆遺囑既非由遺囑人親自書寫，為確保遺囑人真意，不會因不同見證人之理解不同、口誤、筆誤等情形影響，故由遺囑人口授之後，僅能由其中1見證人同時為筆記、宣讀、講解，民法第1194條之條文內容規定明確，亦無由擴大解釋為筆記、宣讀、講解得由不同見證人為之的情形，上訴人此部分主張，難認可採，故依民法第73條規定，系爭代筆遺囑未依法定方式，應屬無效。
㈡若系爭代筆遺囑無效，被上訴人即得請求上訴人塗銷附表所示之移轉登記。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項均定有明文。查上訴人於103年1月8日依系爭代筆遺囑，以遺囑繼承為原因，將附表所示之不動產應有部分移轉登記為上訴人所有等情，既為兩造所不爭執，亦有桃園縣蘆竹地政事務所103年9月9日 蘆地登 字第0000000000號函附之遺囑繼承登記申請書相關資料在卷可稽，本件系爭代筆遺囑既屬無效，則上訴人於103年1月8日就附表所示不動產以遺囑繼承為由之移轉登記，並無所據，被上訴人自得本於公同共有關係，依上開規定請求上訴人塗銷如附表所示之不動產之以遺囑繼承為原因之移轉登記，並回復登記為被繼承人李阿桂所有。
㈢綜上所述，被上訴人即原審原告起訴本件被繼承人李阿桂所
立之系爭代筆遺囑因欠缺法定要件而無效，上訴人上訴稱系爭代筆遺囑有效，委無足採。又上訴人依無效之代筆遺囑所為之繼承登記，亦乏依據，應予以塗銷，回復登記為被繼承人李阿桂所有。
五、綜上所述，遺囑人李阿桂為系爭代筆遺囑時，雖指定見證人為潘麗美、陳鼎正、高雪琴等3人，惟本件代筆遺囑並非由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，而係由代筆人兼見證人潘麗美筆記、陳鼎正宣讀、講解，不符合民法第1194條代筆遺囑成立要件之規定，自屬無效。從而，被上訴人請求確認系爭遺囑無效並請求塗銷附表所示不動產之移轉登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月27日
家事法庭審判長法官卓立婷
法官尹良法官張詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月27日
書記官陳尚鈺附表：
┌──┬──────┬───────┬──────────┐│編號│名稱│上訴人登記範圍│收件字號、登記日期、│││（均以桃園市││原因發生日期、登記原│││改制前舊稱表││因│││示）│││├──┼──────┼───────┼──────────┤│一○○○鄉○○段│應有部分9分之1│收件字號：102年蘆資│││145建號建物││字第312500號│││（即門牌號碼││登記日期：103年1月│││桃園縣蘆竹鄉││8日│││上竹村愛國一││原因發生日期：102年│││路33號房屋）││10月28日│││││登記原因：遺囑繼承│├──┼──────┼───────┼──────────┤│二○○○鄉○○段│應有部分9分之1│同上│││335地號土地│││├──┼──────┼───────┼──────────┤│三○○○鄉○○段│應有部分180分│同上│││49地號土地│之1││├──┼──────┼───────┼──────────┤│四○○○鄉○○段│應有部分180分│同上│││48地號土地│之1││├──┼──────┼───────┼──────────┤│五○○○鄉○○段│應有部分180分│同上│││678地號土地│之1││└──┴──────┴───────┴──────────┘