臺灣高等法院98年度上訴字第2741號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2741號刑事判決

裁判日期：民國98年07月29日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2741號上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣基隆監獄執行指定辯護人 張文寬 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第353號，中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1140號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器，夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之麵包刀壹把，沒收。
事實
一、乙○○前分別因犯竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於民國93年6月30日，以93年度簡字第2873號判決有期徒刑六月確定；犯妨害自由案件，經臺灣高等法院於94年4月27日，以93年度上訴字第3226號判決有期徒刑三月確定；犯贓物案件，經臺灣板橋地方法院於94年5月31日，以94年度簡字第220號判決有期徒刑3月確定；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年8月30日，以94年度訴字第1225號判決有期徒刑3年2月確定；犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於95年5月22日，以94年度簡字第4763號判決有期徒刑3月確定；犯竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院於95年9月26日，以95年度花簡字第790號判決有期徒刑四月確定。所犯二案，則經合併定刑為有期徒刑8月（臺灣板橋地方法院94年度聲字第98號裁定）；所犯三案，則經依法減刑，再與不得減刑之案，合併定刑為有期徒刑3年6月（臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第1172號裁定），並經依序發監，迨96年9月27日始經假釋（惟因接續執行罰金易服勞易22日，故其遲至96年10月19日始經釋放出監）；竟於保護管束期間違反保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關即臺灣花蓮監獄檢具撤銷假釋報告表，呈請法務部以法矯決字第0980017911號函准辦理撤銷假釋，致所犯六案，迄猶有殘刑1年4月16日尚待發監而未執畢（不構成累犯）。
二、緣乙○○於98年3月2日晚間某時，經其債主邀約，駕駛330－PB號營業用小客車（按：該車係不知情之 葉天財 所有，靠行於大瑋汽車有限公司，嗣並出借由乙○○駕駛使用），搭載其不知情之女友 葉于瑄 ，共同前往基隆市○○區○○路二段之馬路旁，擬與債主會面磋商還款事宜；茲以乙○○之債主久候未至，葉于瑄遂逕於停放在馬路旁之車內睡覺休憩。
同日夜間11時15分左右，適有甲○○1人踽踽獨行而經該處。乙○○見狀，思及自己負債累累，復見時值深夜，四下渺無人車，乃萌生歹念，進而基於為自己不法所有之意圖暨強盜他人財物之犯意，於女友葉于瑄在車內熟睡未醒之機會，逕自車內取出其隨車攜帶藉以防身，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、危害之麵包刀1支，隨即一路尾隨甲○○步抵「基隆市○○路○段○○○號」之雙併式公寓1樓樓梯間內（即其已屬「住宅」範圍）；適逢甲○○聽聞腳步聲而回頭查看，乙○○遂逕以右手毆打甲○○左側太陽穴(未成傷)致甲○○跌坐在地，乙○○再以右手將置放在腰間之麵包刀抽出指向甲○○，因乙○○曾因小中風左手使力較為不順，即換手持刀後，以右手直接拉扯甲○○勾掛於手臂上之提包1只，甲○○即反射性逕以自己左手握持麵包刀之刀刃部位而與乙○○形成僵持對峙拉扯，乙○○於拉扯間致麵包刀劃破紙製刀鞘，而割破甲○○左手手掌，致其受有手部開放性傷口之傷害，因致甲○○不能抗拒，而任憑乙○○逕以拉扯方式強行取走勾掛在其手臂部位之提包1只（內有MP41枚、發票2本、摺疊傘1支、粉餅盒1個、現金即新臺幣【下同】550元、序號為00000000000000之三星牌白色行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚、序號為00000000000000之粉紅色三星牌行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚）。乙○○見己強盜得逞，旋攜同甲○○之上開提包暨其作案用之麵包刀1支，循來時路而抵其車輛停放地點，繼而駕駛車輛搭載猶熟睡未醒而毫無所悉之女友葉于瑄逃逸無蹤，並沿路將其強盜所得部分現款380元花用一空。嗣因甲○○脫困後旋即報警處理，經員警過濾路口監視錄影之相關畫面，進而循「330－PB號營業用小客車」之號牌登記，商請車主即不知情之葉天財配合調查，並因 謝天財 所供情資，研判乙○○涉案情節重大，繼而於翌日（98年3月3日）凌晨2時15分，在基隆市○○○路○○號附近，逕行拘提乙○○到案，並扣得乙○○作案用之麵包刀1支。
三、案經甲○○訴由基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本案相關證人甲○○、葉天財、葉于瑄於警訊或偵查中之證述，檢察官、被告及其選任辯護人於審理時均同意作為證據，復未於言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承持扣案麵包刀，於事實欄所載時地，強取被害人甲○○之事實，惟矢口否認強盜犯行，辯稱：被害人係因畏懼驚謊而誤觸麵包刀受傷，且皮包是被害人因伊之恐嚇而主動交付，非被告自行取走云云。辯護人以：被告慣用右手持刀，而本件行為中，被告係左手持刀，麵包刀並套有自製白色紙質刀鞘，足見被告僅有恐嚇取財之意。且被害人既可與被告拉扯，足見其尚未至不能抗拒。且被害人手部受傷，係因被告欲抽回麵包刀，因被告握太大，不但造成刀柄脫落，亦使刀刃割破紙質刀鞘，始致被害人受傷，此傷害行為不足使被害人生命或身體受迫切之危害云云。惟查：
㈠、被告駕駛借來之前開小客車，搭載葉于瑄至前開時地，再持刀強盜被害人甲○○財物之情，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第14頁至第17頁、第32頁、第72頁、第96頁、第97頁），並經證人即330-PB營業小客車車主葉天財於警詢暨偵查中；及證人即被告之女友葉于瑄於偵查中證述屬實，並核與證人即被害人甲○○於警詢暨原審審理證述：伊走入住處樓梯間的範圍，聽見後面有人即轉頭，一轉頭對方就一拳擊打我頭部而把我打倒在地...，當時來不及辨識對方是用哪一隻手打我，仰躺在地時，發現對方左手有拿一把刀，但刀刃部位是用白色的紙包著，因害怕被對方持刀攻擊，就出手握住它的刀刃，並與對方互相拉扯。雖然刀刃被紙包著，但因當時只有伊一個人，而且時間也很晚沒有住戶會經過，根本不敢反抗，伊見對方來意是要錢，所以才直接跟對方說，你要錢我把包包給你，當時雖口頭這樣表示，但因為伊完全不敢移動身體。對方聽伊這麼說，就直接把伊握提在手上的提包搶走等語相符（見原審卷第70頁），復有被害人甲○○長庚紀念醫院診斷證明書、贓物領保管單、被告犯罪用麵包刀之刀柄遺留在現場照片2幀在卷可稽(見偵卷第22頁、第23頁、第27頁)，及被告所有之麵包刀1支扣案可佐，堪認被告乙○○自白持刀強取被害人甲○○皮包一節與事實相符，自堪採信。雖被告辯稱：她（指被害人甲○○）原來就已跌坐在地上，伊才用右手打她云云（見本院卷第43頁)，惟被害人甲○○係因被告乙○○於行搶之初即因其以右手毆打其頭部而跌坐地上一節，為被害人於原審證述明確，已如前述，而以本件犯案地點係前開公寓之電梯前，尚未達階梯處，果非因被告之強暴行為，被害人甲○○何以會無故跌坐在地上，足認被害人所證與較符一般經驗法則而可採信，被告辯稱係被害人跌倒後才施拳毆打云云，與事實有間，尚非可採。
㈡、按刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同，此業經最高法院67年台上字第542號著有判例可資參照。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。查，被告乙○○雖辯稱：被害人係在伊抽回麵包刀，才使對方受傷後，同時跌倒在地上云云（見原審卷第16頁)。然就被告以右手毆打被害人甲○○頭部，致被害人甲○○跌坐地上一節，業據證人即被害人甲○○於原審證述：被告確實曾在伊回頭時，出拳毆打伊頭部綦詳(見原審卷第70頁)，被告乙○○於證人甲○○證述前情後亦坦承：證人甲○○所言大致正確，伊確實有打他的動作等語（見原審卷第72頁)，是被告坦承毆打被害人甲○○及被害人跌倒之情，既與被害人甲○○所證前情相符，是被害人甲○○當係因被告乙○○毆打頭部之強暴行為致跌坐在地上已堪認定，被告辯稱是被害人甲○○自己緊張跌倒云云，顯係卸責之詞，無可採信。次查，被告跟踪被害人甲○○至住宅大樓樓梯間，於被害人甲○○回頭時，即為前述之施暴行為，復以左手持一眼即可辨識之麵包刀為脅迫行為，縱使麵包刀之刀刃以白紙覆遮，然依社會通常觀念仍係可供兇器使用之利器。再縱因乙○○曾因中風而左手動作較右手遲緩，惟其左手持刀在客觀上仍足以危害人之生命身體；再以被害人甲○○為免其身體遭受致命之傷害，而以手握住刀刃與被告為拉扯行為，拉扯間並致甲○○受有事實欄所載之傷害，則被害人係一女子，處於上開情形並屬無人救援之下，顯已達於喪失意思自由而不能抗拒之程度。至於被告雖辯稱其左手行動不便云云，然被告亦坦承：被害人受傷時，伊係左手持刀，但 伊有 換手持刀..用右手攻擊，右手行搶等語（見本院卷第43頁)，足見被告所辯左手不便一節，尚無礙其施暴犯行。又雖被害人是時向被告表示願交付手中財物，然此既係在被告乙○○為前開施強暴，被害人亦受手掌割傷之傷害，致使無法抗拒後，被害人為免生命之危害所致，自難認被害人甲○○仍有自由決定意識。是被告既以拳頭毆打而使被害人跌倒，同時拉扯被害人之皮包，另持麵包刀脅迫並割傷被害人，致使被害人無法抗拒而強取被害人之皮包，依前開判例之意旨，被告當已構成強盜罪，所辯其行為屬恐嚇取財一節，係事後卸飾重罪之詞，無足採信。
二、綜上所述，被告自白強盜犯行與事實相符，堪予採信，所辯無非事後卸責所為託詞，無法採信，應信法論科。
三、查被告強盜之地點，係在被害人甲○○住所公寓大門內電梯口之樓梯間，有該地點之照片在卷可憑(見原審卷第47頁、第48頁)，就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，是被告乙○○在該處行搶，難謂無同時妨害居住安全之情形(最高法院76年台上字第2972號判例參照)。又被告持之以強盜之麵包刀1支，刀刃長24.9公分，刀柄長13公分，刀刃部位之1側呈鋸齒狀，且鋸齒部位鋒利，此悉經原審勘驗無訛（見原審卷第33頁），是倘持之朝人體揮戳，對人之生命、身體安全均足以構成威脅、危害；即自客觀以言，扣案麵包刀1支確實足以供作兇器使用，而為刑法所指之「兇器」。核被告乙○○於98年3月2日夜間11時15分左右，持刀尾隨被害人甲○○步抵「基隆市○○路○段○○○號」之雙併式公寓1樓樓梯間內強取財物之所為，係犯刑法第330條、第321條第1項第1款、第3款，夜間侵入住宅、攜帶兇器加重強盜罪。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，即不另論傷害罪(最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照)，查被害人甲○○係因與被告拉扯扣案麵包刀時始遭割傷，此為被告供述及被害人證述一致在卷（見原審卷第70頁、第72頁)，是被害人之受傷係被告施強暴行為過程所造成之結果，非被告另有傷害犯意而割傷被害人，傷害結果為強盜結果所吸收，不得另論被告傷害罪。末按累犯之成立，依刑法第47條第1項之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本案被告前曾犯六案如本判決事實欄之所載；而所犯二案，係經合併定刑為有期徒刑八月（臺灣板橋地方法院94年度聲字第98號裁定），所犯三案，則經依法減刑，再與不得減刑之案，合併定刑為有期徒刑三年六月（臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第1172號裁定），並經依序發監，迨96年9月27日始經假釋（惟因接續執行罰金易服勞易22日，故而遲至96年10月19日始經釋放出監），有本院被告前案紀錄表可憑，惟被告因假釋付保護管束期間猶未屆滿，旋因違反保安處分執行法且其情節重大（即另犯刑案而經法院判處罪刑），致由原執行機關即臺灣花蓮監獄檢具撤銷假釋報告表，陳請法務部以法矯決字第0980017911號函准辦理撤銷假釋，致所犯六案，迄猶有殘刑一年四月十六日尚待發監而未執畢，亦經原審向臺灣花蓮地方法院檢察署調取97年度執減更字第70號執行全卷核閱屬實，並有臺灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法矯決字第0980017911號函各1件存卷為憑（見原審卷第86頁、第87頁）。據此，被告雖係於98年3月2日，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，然其究與刑法第47條第1項「曾受有期徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後」之要件不合，而無「累犯加重其刑」規定之適用。檢察官未慮及此，誤認被告所犯六案之假釋未經撤銷而悉已執畢，進而指被告有累犯規定之適用，要屬誤會。
四、原審就被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被害人甲○○係因被告施拳毆打跌坐在地後，始與被告拉拒。原判決認定被害人先與被告發生拉拒後，始因被告出拳毆打跌坐在地，尚屬有誤；②被害人甲○○受傷害之事實，係因與被告拉扯致為扣案麵包刀所傷，非被告另有傷害犯意而割傷被害人，自非得另論被告傷害罪。原審未查，另論以被害傷害罪，尚有未合。被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯強盜罪，辯稱係犯恐嚇罪，雖不足採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告時值青壯，不思正當工作以獲取財物，妄想以強盜方式不勞而獲，觀念偏差，亟待矯治；又被告於夜間侵入公寓樓梯間內持刀強盜，稍有不甚，即或可釀致無可挽回之人命傷亡；兼以被告行為對被害人所造成之法益侵害及被告犯罪之動機、目的、手段及其已表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑。又扣案之麵包刀1支，雖非違禁物，然其既係被告所有，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至本案除「業經被告花用殆盡之現金380元」以外，員警扣得之強盜贓物（即甲○○之提包1只、MP41枚、發票2本、摺疊傘1支、粉餅盒1個、序號為00000000000000之三星牌白色行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚、序號為00000000000000之粉紅色三星牌行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚，被告用餘之現款170元），業經被害人領回，有贓物認領保管單1紙可憑，此贓證物自非屬被告所有，此部分公訴人併為沒收之請求，自乏所據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。