裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第353號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：加重強盜
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第353號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1140號），本院判決如下：
主文丁○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。扣案之麵包刀壹支，沒收。
事實
一、丁○○前分別因犯竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於民國93年6月30日，以93年度簡字第2873號判決有期徒刑六月確定；犯妨害自由案件，經臺灣高等法院於94年4月27日，以93年度上訴字第3226號判決有期徒刑三月確定；犯贓物案件，經臺灣板橋地方法院於94年5月31日，以94年度簡字第220號判決有期徒刑三月確定；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年8月30日，以94年度訴字第1225號判決有期徒刑三年二月確定；犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於95年5月22日，以94年度簡字第4763號判決有期徒刑三月確定；犯竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院於95年9月26日，以95年度花簡字第790號判決有期徒刑四月確定。所犯二案，則經合併定刑為有期徒刑八月（臺灣板橋地方法院94年度聲字第98號裁定）；所犯三案，則經依法減刑，再與不得減刑之案，合併定刑為有期徒刑三年六月（臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第1172號裁定），並經依序發監，迨96年9月27日始經假釋（惟因接續執行罰金易服勞易22日，故其遲至96年10月19日始經釋放出監）；乃其假釋付保護管束期間猶未屆滿，丁○○旋因違反保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關即臺灣花蓮監獄檢具撤銷假釋報告表，陳請法務部以法矯決字第0980017911號函准辦理撤銷假釋，致所犯六案，迄猶有殘刑一年四月十六日尚待發監而未執畢（不構成累犯）。
二、緣丁○○於98年3月2日晚間某時，經其債主邀約，駕駛330－PB號營業用小客車（按：該車係不知情之 葉天財 所有，靠行於大瑋汽車有限公司，嗣並出借由丁○○駕駛使用），搭載其不知情之女友 葉于瑄 ，共同前往基隆市○○區○○路二段之馬路旁，擬與債主會面磋商還款事宜；茲以丁○○之債主久候未至，葉于瑄遂逕於停放在馬路旁之車內睡覺休憩。同日夜間11時15分左右，適有丙○○1人踽踽獨行而經該處。丁○○見狀，思及自己負債累累，復見時值深夜，四下渺無人車，乃萌生歹念，進而基於為自己不法所有之意圖暨強盜他人財物之犯意，利用女友葉于瑄在車內熟睡未醒之機會，逕自車內取出其隨車攜帶藉以傍身，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、危害之麵包刀1支，繼而一路尾隨丙○○步抵「基隆市○○路○段○○○號」之雙併式公寓1樓樓梯間內（即其已屬「住宅」範圍）；適逢丙○○聽聞腳步聲而回頭查看，丁○○遂逕以左手握持之麵包刀指向丙○○，同時以右手直接拉扯丙○○勾掛於手臂上之提包1只；詎料，丙○○遇此奇襲，一時驚慌，非特反射性回縮其勾掛提包之手臂而與丁○○形成角力拉扯，尤反射性逕以自己另一隻手握持麵包刀之刀刃部位而與丁○○形成僵持對峙。丁○○見狀，為圖強盜財物過程之遂順，竟萌生傷害人身體之犯意，加重自己持刀力道而逕自丙○○手中將上開麵包刀猛力抽回，使丙○○因而受有手部開放性傷口之傷害，同時逕以右手毆擊丙○○頭部左側近太陽穴之位置（惟未成傷），使丙○○因之向後跌坐在地至不能抗拒，而任憑丁○○逕以拉扯方式強行取走勾掛在其手臂部位之提包1只（內有MP41枚、發票2本、摺疊傘1支、粉餅盒1個、現金即新臺幣【下同】550元、序號為00000000000000之三星牌白色行動電話
1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚、序號為00000000000000之粉紅色三星牌行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚）。丁○○見己強盜得逞，旋攜同丙○○之上開提包暨其作案用之麵包刀1支，循來時路而抵其車輛停放地點，繼而駕駛車輛搭載猶熟睡未醒而毫無所悉之女友葉于瑄逃逸無蹤，嗣並沿路取用其強盜所得部分現款380元而花用一空。茲以丙○○脫困後旋即報警處理，員警乃即過瀘路口監視錄影之相關畫面，進而循「330－P
B號營業用小客車」之號牌登記，商請車主即不知情之葉天財配合調查，並因 謝天財 所供情資，研判丁○○涉案情節重大，繼而於翌日（98年3月3日）凌晨2時15分，在基隆市○○○路○○號附近，逕行拘提丁○○到案，並扣得丁○○作案用之麵包刀1支。
三、案經丙○○訴由基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠供述證據─即「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」
（被告及辯護人就關此「證據能力」俱表「不予爭執」）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。蓋被告之「反對詰問權」，核屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。是為保障被告之「反對詰問權」，92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。惟「反對詰問權」既屬訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護本身利益，甚且可能惡化刑事處境，使居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而終將悖離保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，則自法理以言，法院似亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間、餘地！尤以參諸我刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而「有關檢察官及均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，則向屬日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第一百五十九條之五當更加不宜逕為反於繼受國之解釋，是自應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：本案相關證人丙○○、葉天財、葉于瑄於「審判外之言詞陳述」（即彼等證人於警詢及檢察官偵訊時之證述），業經被告或辯護人就其證據能力「明示」「不予爭執」（本院卷第34頁）；兼以本院自形式察其作成、取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。據此按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認：證人丙○○、葉天財、葉于瑄於警詢或檢察官偵訊時所為之「審判外言詞陳述」，之於本案而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。
㈡非供述證據
其餘業經本院援用如後所述之卷附長庚紀念醫院診斷證明書、贓物認領保管單、營業用小客車行照影本、基隆市○○路○段○○○號路口監視錄影翻拍畫面列印資料、0000000000、0000000000號行動電話申請人資料與雙向通聯紀錄各1份、強盜現場照片8張（偵卷第27頁及本院卷第47-49頁），乃至扣案之麵包刀1支，均「非」供述證據，尤以核無公務員違法採證之情形，復均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認（本院卷第93-94頁），則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。
二、事實認定上開事實業據被告丁○○於本院審理時坦承在卷（本院卷第14-17頁、第32頁、第72頁、第96頁、第97頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢暨本院審理時；證人葉天財於警詢暨偵查中；證人葉于瑄於偵查中證述之情節相符，且有長庚紀念醫院診斷證明書、贓物認領保管單、營業用小客車行照影本、基隆市○○路○段○○○號路口監視錄影翻拍畫面列印資料、0000000000、0000000000號行動電話申請人資料與雙向通聯紀錄各1份、強盜現場照片8張（偵卷第27頁及本院卷第47-49頁）在卷暨被告所有之麵包刀1支扣案可佐，堪認被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按刑法第三百二十八條第一項所指之「強暴」、「脅迫」、
「藥劑」、「催眠術」僅屬例示性質，而以「他法」概括之。易言之，凡足以造成被害人財產上決定自主意願受妨害至使不能抗拒之任何手段均與本罪之構成要件行為相當。次按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪；次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第2278號、第3705號判決意旨參照）。查本案被告持麵包刀強奪財物之過程，非特已使告訴人丙○○成傷，尤以觀其行止，客觀上亦已足可使被害人感受其生命、身體正遭受極度迫切之危害，衡諸一般社會之通念，亦咸認當此之際，倘猶不服從被告命令，勢將激怒被告而招致己身生命或身體更嚴重之危害，自應認為被告如本判決事實欄之「強暴」行為，已經足可壓制被害人之自由意思，在客觀上已達於使一般人在身體上、精神上均處於不能抗拒之程度。準此以言，被告如本判決事實欄之所為，自非僅止恐嚇取財，而已至刑法所規範之「強盜」。
㈡按刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第一款之夜間
侵入住宅，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜、強盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自有刑法第三百二十一條第一項第一款「夜間侵入住宅」加重條件之適用（最高法院76年臺上字第2972號判例意旨參照）。據此，被告於98年3月2日夜間11時15分左右，持刀尾隨被害人丙○○步抵「基隆市○○路○段○○○號」之雙併式公寓1樓樓梯間內強奪財物之所為，首已該當於刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第一款「夜間侵入住宅」加重強盜罪之構成要件。次按刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為人犯案時（行竊或強盜）攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院62年臺上字第2489號判例可資參照）。查扣案之麵包刀1支，刀刃長24.9公分，刀柄長13公分，刀刃部位之1側呈鋸齒狀，且鋸齒部位鋒利，此悉經本院當庭勘驗無訛（本院卷第33頁），是倘持之朝人體揮戳，對人之生命、身體安全均足以構成威脅、危害；即自客觀以言，扣案麵包刀1支確實足以供作兇器使用，而為刑法所指之「兇器」，此要無可疑。是被告於98年3月2日夜間11時15分左右，在「基隆市○○路○段○○○號」之雙併式公寓
1樓樓梯間，持扣案麵包刀1支強奪被害人財物之所為，當亦悉與刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第三款「攜帶兇器」加重強盜罪之構成要件相符。
㈢是核被告如本判決事實欄之所為，係犯刑法第三百三十條第
一項攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪及同法第二百七十七條第一項普通傷害罪。
㈣起訴書雖漏未論引刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪
；然按犯罪是否起訴，以起訴書所載事實為準，不以所引法條為唯一依據（最高法院64年臺非字第142號判例意旨參照）。茲起訴書之犯罪事實既曾概略敘及「被告逕自丙○○手中將麵包刀猛力抽回，使丙○○受有手部開放性傷口之傷害」等強盜經過（參見起訴書第2頁，即本院卷第2頁背面），尤以關此傷害犯行復已據丙○○依法告訴（偵卷第11頁），則自應視為被告關此傷害犯行業經併為起訴。據此，本院就此併為審理，依法當無違誤。
㈤被告以一個接續施強暴之行為，同時觸犯構成要件不相同之
法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪名處斷。㈥按累犯之成立，依刑法第四十七條第一項之規定，必須曾受
有期徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本案被告前曾犯六案如本判決事實欄之所載；而所犯二案，係經合併定刑為有期徒刑八月（臺灣板橋地方法院94年度聲字第98號裁定），所犯三案，則經依法減刑，再與不得減刑之案，合併定刑為有期徒刑三年六月（臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第1172號裁定），並經依序發監，迨96年9月27日始經假釋（惟因接續執行罰金易服勞易22日，故而遲至96年10月19日始經釋放出監）。此固據本院職權核閱臺灣高等法院被告前案紀錄表之所載內容無訛。惟「旨揭假釋付保護管束期間猶未屆滿，被告旋因違反保安處分執行法且其情節重大（即另犯刑案而經法院判處罪刑），致由原執行機關即臺灣花蓮監獄檢具撤銷假釋報告表，陳請法務部以法矯決字第0980017911號函准辦理撤銷假釋，致所犯六案，迄猶有殘刑一年四月十六日尚待發監而未執畢」乙節，亦悉經本院職權向臺灣花蓮地方法院檢察署調取97年度執減更字第70號執行全卷核閱屬實，並有臺灣花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法矯決字第0980017911號函各1件存卷為憑（本院卷第86頁、第87頁）。據此，被告雖係於98年3月2日，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，然其究與刑法第四十七條第一項「曾受有期徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後」之要件不合，而無「累犯加重其刑」規定之適用。檢察官未慮及此，誤認被告所犯六案之假釋未經撤銷而悉已執畢，進而聲請本院適用累犯之規定加重其刑云云（參見起訴書第1頁「犯罪事實」欄之說明及第2頁「證據並所犯法條」欄之論述，即本院卷第2頁正反面），要屬誤會，本院亦不受關此見解之拘束。
㈦本院審酌被告時值青壯，不思正當工作以獲取財物，妄想以
強盜方式不勞而獲，觀念偏差，亟待矯治；又被告於夜間侵入公寓樓梯間內持刀強盜，稍有不甚，即或可釀致無可挽回之人命傷亡；兼以被告行為對被害人所造成之法益侵害及被告犯罪之動機、目的、手段及其已表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。
㈧扣案之麵包刀1支，雖非違禁物，然其既係被告所有，供本
案犯罪之所用，此業經被告敘明在卷（本院卷第17頁、第34頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
㈨至本案除「業經被告花用殆盡之現金380元」以外，員警於
98年3月3日凌晨2時15分，在基隆市○○○路○○號附近逕行拘提被告所併予起獲之強盜贓物（即丙○○之提包1只、MP41枚、發票2本、摺疊傘1支、粉餅盒1個、序號為00000000000000之三星牌白色行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚、序號為00000000000000之粉紅色三星牌行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚，乃至被告取用後所剩餘之現款170元），固經檢察官依刑法第三十八條第一項第三款規定，聲請本院併為沒收諭知云云（參見起訴書第2頁「證據並所犯法條」欄之論述，即本院卷第2頁背面）。惟按沒收為刑罰之一種；鑑於刑罰之執行，係對於人民人身及財產之侵害，故刑罰應止於犯罪行為人之一身為原則。刑法第三十八條第三項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件（最高法院40年臺非字第5號判例意旨、96年度臺非字第73號判決意旨、91年度臺上字第2982號判決意旨參照）。茲員警於旨揭時、地逕行拘提被告所併予起獲之強盜贓物（即丙○○之提包1只、MP41枚、發票2本、摺疊傘1支、粉餅盒1個、序號為00000000000000之三星牌白色行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚、序號為00000000000000之粉紅色三星牌行動電話1支暨其內置行動門號為0000000000之晶片卡1枚，乃至被告取用後所剩餘之現款170元），固係被告於98年
3月2日夜間11時15分左右，在「基隆市○○路○段○○○號」之雙併式公寓1樓樓梯間內，持扣案麵包刀1支強盜所得之財物，而為被告因本案強盜犯罪之所得，惟被害人丙○○就上開贓物既仍得依法請求返還，是其所有權當仍「屬於被害人丙○○」，而「非」被告。此對照上開贓物悉經員警發還而由被害人丙○○簽具偵卷第23頁所示之「贓物認領保管單」1紙存卷為憑之事實，益足析其梗概。換言之，關此強盜贓物，尚與「屬於犯罪行為人」所有之要件不符，而無由隨案併為宣告沒收。從而，檢察官關此贓物併為沒收之請求，顯乏適據，本院亦難據以准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月27日
書記官王一芳附錄論罪法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。