裁判字號：最高法院97年台上字第2010號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二０一０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張振興律師被告乙○○
丁○○丙○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二三六五號，起訴及追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五六、二０一八號，九十三年度偵字第一００八、三六０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本判決為說明方便，凡敘及台北市政府警察局北投分局，簡稱北投分局；宏谷汽車有限公司，簡稱宏谷公司；宏佑汽車有限公司，簡稱宏佑公司；佳佳新汽車有限公司，簡稱佳佳新公司；台北市警察之友會，簡稱警友會；歲末警民春安聯誼餐會，簡稱春安餐會；合先敘明。
本件原判決認定被告甲○○、乙○○、丁○○及丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑貳年拾月，減為有期徒刑壹年伍月，緩刑伍年；丙○○、乙○○與丁○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，丙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑伍年；乙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑伍年；丁○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑肆年；固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，係指公務員為圖取不法所得，而假借職務上所可利用之一切事機，以欺罔等不誠實之手段，使人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的，即屬當之。就詐取財物之要件言，除應具故意之責任條件外，係以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之特別主觀不法構成要件要素存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件，其性質上係屬詐欺罪之一種。此項行為人有無假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，是否基於為自己或第三人不法所有之意圖，審理事實之法院，對於案內與待證事實有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後參考調查所得之相關證據，依經驗法則及論理法則衡情度理，本於自由心證綜合判斷，詳予論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。如證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，即與未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定甲○○、 陳永郎 （未據起訴）、乙○○、丙○○、丁○○分別先後擔任北投分局分局長、該分局第一組總務、第一組協辦總務， 金紹雲 （未據起訴）擔任該北投分局會計主任期間，為籌措民國九十年一月八日舉行之春安餐會（屬八十九年度）費用，竟於八十九年十二月中旬與該分局會計主任金紹雲商議勻支結餘會計科目項下經費支應餐費，查明八十九年度車輛維修經費節餘頗多，遂由甲○○指示承辦該年度春安餐會之總務陳永郎及綜理車輛維修之協辦總務丙○○，將公務車輛維修費勻支為餐費，陳永郎、丙○○即與甲○○、金紹雲基於犯意聯絡，自北投分局各組管理之車輛，檢查每部公務車輛年度尚有維修餘額者挑選出來，選中其附表一所示刑事組偵防車八部假報修真核銷維修費，夥同具有犯意聯絡，承攬該分局委修車輛之宏谷公司負責人 蔡水龍 虛偽填載維修項目、金額，製作不實估價單、請修單，另外提供宏佑公司及佳佳新公司二家廠商估價單陪榜，取得車輛維修工作，並開立不實會計憑證發票連同估價單、請修單一併交予丙○○等用印、核章，依不實修理車輛資料填寫登載於職務上所掌之各車車歷卡，並由丙○○在職務上所掌管之「黏貼憑證用紙」各粘貼蔡水龍所開立之宏谷公司不實發票，虛偽登載上揭八部車之維修款，並於其上之經辦人員欄、登記及保管欄上，各加蓋自己職務印章，陳永郎、金紹雲及甲○○則分別在驗收證明欄、主辦會計人員、機關長官欄內加蓋職務印章，持向北投分局會計部門行使，經由出納部門將付款憑單送至台北市政府財政局，請款共計新台幣（下同）十二萬六千七百八十八元，該款項嗣經蔡水龍扣除總額百分之五營業稅後，將餘款取交丙○○，丙○○將款項交予該分局，供勻支八十九年度在北投區華僑會館舉辦之春安餐會所用；九十年十二月北投分局又將舉辦該分局九十年農曆春節春安餐會（於九十一年一月十六日舉辦，屬九十年度），甲○○命該分局第一組總務乙○○辦理，經乙○○預估經費約短缺十萬元，遂向甲○○報告，甲○○、金紹雲為籌措經費，查核該分局九十年度車輛維護費用實際分配額六百九十萬九千八百八十四元，於當年十一月底僅報銷五百零五萬餘元，尚有車輛維護經費節餘甚多，竟承同上年度之概括犯意聯絡，仍思利用職務上車輛修護管理、審查、報銷之機會，擬勻支九十年度車輛維修費支應餐費，遂由金紹雲告知乙○○循往例（八十九年）辦理，乙○○即轉知丁○○，經選中如原判決附表二所示該分局刑事組偵防車及副分局長 黃勢清 座車六部假報修真核銷維修費，以同一手法，經丁○○持蔡水龍所提供之登載不實文件請修、請款共計十萬元，該款項嗣經蔡水龍扣除總額百分之五營業稅後，將九萬五千元現金交付丁○○，丁○○擬將款項交予甲○○，但經退回，丁○○遂將該款項退回蔡水龍等事實；除就該附表一所示八部公務車假報修真核銷維修費部分，論甲○○、丙○○、陳永郎與金紹雲、蔡水龍，共犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人登載不實憑證，刑法第二百十六條、二百十三條行使公務員登載不實文書及同法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪；就該附表二所示六部公務車假報修真核銷維修費部分，論甲○○、乙○○、丁○○與金紹雲、蔡水龍所為，共犯刑法第二百十六條、二百十三條行使公務員登載不實文書罪（行使公務員登載不實之請修單、黏貼憑證用紙部分）、同法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪（行使使北投分局會計佐理員登載不實之付款憑單部分）、商業會計法第七十一條第一款之商業負責人登載不實憑證罪外，並說明春安餐會雖非屬各地警局公務上應行辦理事項，但屬聯繫公誼，其目的無非係藉地方人士與警方間網脈聯絡之增強，以加強地方治安之維護。各分局支應春安餐會費用，既無預算可用，例由台北市政府警察局所核撥加菜金支應，於加菜金支應不足之際，甲○○等人將車輛維修項下預算科目之費用勻支為春安餐會經費，固屬不當移用，惟若該項官方鼓勵之春安餐會活動列有預算，其等將各該科目項下之費用流用，於預算法之規定固然有違，但尚難遽指為具有不法所有之意圖，甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等人對於預算之規定，各該科目項下費用之流用是否允當，未必盡為詳知，其等容或主觀上確實認為車輛維修費用為警局該年度可得運用之預算，支應於警局所籌辦之春安餐會，並無不當。其等主觀上既未必明知警局對於移用車輛維修費用，並無法律上正當權源，出於誤信而移用車輛維修費轉充警局春安餐會所用，況上開移用之車輛維修款並非挪為任何私人所用，而係充為公務機關與地方人士常規聯誼活動之費用，顯非基於為自己或其他私人不法所有之意圖而為之，認尚難遽認其等具有追求客觀違法財物之不法意圖，自難令負貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪責云云。然⑴預算之籌劃、編造、審議、成立及執行，均應依預算法規定辦理。又除法定由行政院統籌支撥之科目及第一預備金外，總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用。預算法第一條、第六十二條揭有明文。證人即原北投分局會計主任（自八十九年十月起至九十一年三月十八日止）金紹雲就上揭六部公務車之所以有假報修真核銷之情形，於第一審明確指稱：北投分局就春安晚會經費沒有編預算，應為甲○○所明知，然甲○○於九十年十二月中旬打電話請伊至分局長辦公室，詢問春安餐會經費是否還有預算，伊回答在公務車輛維修款還有預算，可勻支十萬元，之後，伊找被告乙○○商量，告知公務車輛維修有多餘的預算，可循八十九年度往例辦理，數日後，被告丁○○即一次簽請六部公務車維修，此為異常現象等語（見一審卷三第二十、二十一頁）；又證稱：「（審判長問：分局的預算裡有無其他科目可以做為聯歡晚費的費用？）沒有。（審判長問：分局如果去付了聯歡晚會的費用，收的發票要不要給會計室？）沒有預算，發票不可能給會計室」等語（見一審卷三九十四年十一月九日審判筆錄第二十二至二十三頁）。而甲○○原係北投分局分局長，綜理該分局業務，陳永郎（未據起訴）、乙○○先後為該分局第一組總務，負責該分局庶務、財產、採購等業務，丙○○、丁○○先後擔任該分局第一組協辦總務，負責武器安全設備、車輛、營繕業務，金紹雲（未據起訴）擔任該北投分局會計主任，負責該分局會計業務，蔡水龍為宏谷公司負責人，為甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及蔡水龍所自承在卷，並有台北市政府警察局九十一年六月八日北市警督字第０九一三七一二八七００號函、法務部調查局台北市調查處九十三年三月三十一日肅字第０九三四三六一三四八０號函、台北市政府北市建一公司（六十九）字第一四七五六０號營利事業登記證影本（見原審卷三第一五四頁）等件可稽。是甲○○、陳永郎（未據起訴）、乙○○、丙○○、丁○○就北投分局部分公務車之維修業務，應屬其等職務上之行為，對於會計科目項下車輛維修經費，應確實執行，如有賸餘應依法繳庫；不得於相關會計科目項下經費，以非法虛報款項之方法流出運用，乃職務上應知悉之事項，不得諉為不知。原判決謂「甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等人雖為警員，甲○○並為高階警官人員，對於預算之規定，各該科目項下費用之流用是否允當，未必盡為詳知，其等容或主觀上確實認為車輛維修費用為警局該年度可得運用之預算，支應於警局所籌辦之春安餐會，並無不當。」云云（見原判決第四十頁第七行起），依上說明，即有可議。⑵春安餐會之開銷，甲○○等人均明知或可得而知不可且亦不會持向會計單位報銷，渠等具公務員身分，利用職務上之機會，以非法虛報修車費用之詐術，致使不知情之出納單位陷於錯誤後交付虛報之車輛維修款，非僅單純流用會計科目項下車輛維修經費而已，難謂無具有為第三人不法所有意圖之特別主觀不法構成要件。原判決認「各分局支應春安餐會費用，既無預算可用，例由台北市政府警察局所核撥加菜金支應，於加菜金支應不足之際，甲○○等人將車輛維修項下預算科目之費用勻支為春安餐會經費，固屬不當移用，惟若該項官方鼓勵之春安餐會活動列有預算，其等將各該科目項下之費用流用，於預算法之規定固然有違，但尚難遽指為具有不法所有之意圖」、「主觀上既未必明知警局對於移用車輛維修費用，並無法律上正當權源，出於誤信而移用車輛維修費充於警局春安餐會所用」云云，遽認甲○○等所為與利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不合，其法則之適用洵屬不當。⑶原判決採信金紹雲、丁○○之證詞，認丙○○持蔡水龍所提供之登載不實文件請修、請款共計十二萬六千七百八十八元，該款項嗣經蔡水龍扣除總額百分之五營業稅後，將餘款取交丙○○，丙○○將款項交予甲○○，勻支八十九年度在北投區華僑會館舉辦之春安餐會所用，移用之車輛維修款並非挪為任何私人所用，而係充為公務機關與地方人士常規聯誼活動之所費，顯非基於為自己或其他私人不法所有之意圖而為等情（見原判決第
三十九、四十頁）。惟八十九年度舉辦之春安餐會共計消費若干？如何支付？虛報車輛維修所取得之款項，有無全部支應該年度舉辦之春安餐會開銷？均欠明瞭，此與甲○○等人是否基於為自己或第三人不法所有之意圖，所圖係為國庫或私人不法所有等項之判斷至有關係，原判決未調查明白，尚不足為適用法律及其適用法律是否適當之判斷。又原判決認定九十一年初舉辦（屬九十年度）春安餐會，就北投分局在水都餐廳消費資料以觀，消費共計二十九萬一千九百零八元，警友會北投分會贊助二十萬元，尚短缺經費十萬元部分，本擬勻支原判決附表二所示六部公務車假報修真核銷所得款項十萬元充為餐費，因台北市政府督察室調查本案，該款項退回蔡水龍，乙○○始以其妻名義之支票支付補足其餘十萬元，事後再向關渡宮募款十萬元回填，惟關渡宮僅贊助五萬元，北投分局未就該餐會補助加菜金五萬元等情（見原判決第二十六頁）；倘若不虛，則甲○○等人基於為自己或第三人不法所有之主觀意圖，是否構成貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物未遂罪，仍有待探求。
㈡、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定甲○○等人行為時為八十九年十二月至九十年一月間、九十年十二月至九十一年一月間，而商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布（0月000日生效），商業會計法第七十一條第一款已修正為「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。」較之原商業會計法第七十一條第一款之刑度為重，原審於九十六年十二月三十一日判決時，該法律既有變更，未依刑法第二條第一項規定，予以比較說明，遽予適用裁判時商業會計法第七十一條第一款予以處罰，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月十九日
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