裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第573號判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：醫師法
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00573號原告甲○○訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 吳孟勳 律師被告臺北市政府代表人乙○○（市長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會中華民國96年8月30日編號0056號決議書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文覆審決議及原懲戒處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告係臺北市深浦中醫診所負責醫師，於94年10月27日及94年11月3日蘋果日報臺北市版第E11及第E9版刊登「深浦斑龍丸」廣告中涉及為產品代言，經行政院衛生署(下稱衛生署)中醫藥委員會函請被告所屬衛生局查證結果，依衛生署93年6月8日衛署醫字第0930203280號函釋(下稱
93年6月8日函釋)有關醫師代言之處理原則略以：「二、醫事人員為產品代言，其宣傳內容如未經科學研究證實或假借未曾發表之研究報告，而為產品代言、背書或影射，其具醫療、健康之療效或功效，誤導消費者購買之虞者，應依業務上不正當行為論處；醫師應依醫師法第25條第5款業務上不正當行為移付懲戒。」因認原告涉及違反醫師代言原則，乃以原告違反醫師法第25條第5款之規定移付懲戒，經被告之醫師懲戒委員會依同法第25條之1第1項第2款及第3款規定，以95年8月30日府衛醫護字第09536700400號決議書
(下稱原懲戒處分)，處原告應停業一個月，並接受一年內完成18小時醫學倫理與法律繼續教育。原告不服，提起覆審經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：覆審決議及原懲戒處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：原告有無醫師法第25條第5款「業務上不正當
行為」之情事？㈠原告主張之理由：
⒈按衛生署上揭93年6月8日函釋：「有關醫事人員代言產
品之處理原則，規定如下說明。一、醫事人員為產品代言，其行為或內容並涉及違規醫療廣告或藥物廣告者，應並依違反醫療法、藥事法規定處理。二、醫事人員為產品代言，其宣傳內容如未經科學研究證實或假借未曾發表之研究報告，而為產品代言、背書或影射，其具醫療、健康之療效或功效，誤導消費者購買之虞者，應依業務上不正當行為論處；醫師應依醫師法第25條第5款業務不正當行為移付懲戒。三、未涉及藉其醫事專業身份，為一般性產品（不包括煙、酒）代言、宣傳者，不予處理」可知，醫事人員並非全然不得為產品代言，僅於其代言涉及：違規醫療廣告或藥物廣告者；其宣傳內容如未經科學研究證實或假借未曾發表之研究報告，而為產品代言、背書或影射，其具醫療、健康之療效或功效，誤導消費者購買之虞者等二種情形，始屬違法。⒉查系爭蘋果日報E11及E9版右半部所刊登之「深浦斑龍
丸」廣告，其廣告內容所有文句乃至於與職棒選手黃忠義之合照，均係經衛生署中醫藥委員會以衛署中會藥廣字第0000000000號以及衛署中會藥廣字第0941000088號核准在案，廣告內容未逾越核准刊登之範圍，並未涉任何不法，況且廣告內容中「本方是甲○○醫師使用多年的良方」之文字亦係經衛生署核准刊登之廣告內容，原處分竟謂廣告內容與核定內容不符，其認定事實顯與卷證資料不相符合。
⒊至該版廣編特輯前刊登之「甲○○中醫師專欄系列㈡」
之記者採訪記錄，內容均係以中醫之觀點，探討中老年人如何使氣血順暢、骨骼保健等養生之道，內容所述在坊間一般書店、報章雜誌均可查閱，且完全未對「深浦斑龍丸」特定產品之介紹、功能描述、影射療效或誇大代言之情形，且該專欄係以原告受記者採訪所發，而相鄰之「深浦斑龍丸」廣告則係深浦藥品股份有限公司(下稱深浦公司)與經銷商「深浦藥品專賣店」訂定廣告契約書，由「深浦藥品專賣店」負責所有廣告統籌規事宜劃並執行，二者乃係不同主體之行為，原告並不知悉有該廣告之刊登，不得僅以蘋果日報之排版將「深浦斑龍丸」之廣告與該專欄併置於同一版面，即率論該專欄為「深浦斑龍丸」廣告之一部分，並據以認定原告以「醫師身分」、「本於醫師之專業」代言廣告。原處分及覆審決議竟將二者混為一談，遽論原告主觀上有以醫師之醫療專業身分為「深浦斑龍丸」予以代言、背書，客觀上亦使設會大眾對「深浦斑龍丸」產品具有醫療、健康之療效或功效，獲得醫界認同與支持之意思云云，顯有認定事實不依證據之違法。
⒋況縱認前開版面左半部亦屬廣告之一部分，核其刊載「
骨刺、坐骨神經痛、骨質疏鬆」等語，與右半部廣告下方記載：「遵循古法研製，透過舒緩筋骨，調補氣血，讓骨刺、骨質疏鬆、坐骨神經痛不再困擾您」等語相符，且未超出經行政院衛生署核准之藥品廣告內容範圍；又左半部記載「…如何使精、氣、達到滿分狀態，才能阻擋惱人疾病的發生。…李醫師：…對中醫而言，肝主筋，腎主骨，一個屬先天，一個屬後天，…」等語，純屬中醫常識之介紹，任何人於坊間書籍均可查閱得知，其並未提及「深浦斑龍丸」之療效，非屬廣告，更無代言、背書或影射之問題。
⒌再者，任何藥品都必須經過被告機關下轄之「藥物食品
檢驗局」查驗登記檢驗合格，並核發許可證後，始得輸入、製造及販售，而本件原告經營之深浦公司研發之「深浦斑龍丸」產品，自71年11月29日經核准生產後，均係在政府法令核准之GMP藥廠生產，「深浦斑龍丸」既經藥物食品檢驗局檢驗合格，並經衛生署許可製造販售在案，焉能謂屬衛生署前開函釋所稱「未經科學證實，或未發表相關研究報告」之產品？原處分及原覆審決議就此顯有證據上理由矛盾之違法。換言之，如依原處分及原覆審決議所認原告有業務上不正當行為之理由，則藥物食品檢驗局豈非形同虛設？㈡被告主張之理由：
⒈卷查94年10月27日及11月3日蘋果日報臺北市版第E11及
第E9版刊登「深浦斑龍丸」廣告內容，系爭同頁右半部分，由原告以其醫療專業身分為「深浦斑龍丸」產品廣告代言之廣告文案內容，係由深浦公司藥品股份有限公司(下稱深浦藥品公司)所提供，雖委託該公司台中專賣店統籌規劃及執行廣告播放事宜，惟查，原告亦為深浦藥品公司之負責人，對於該藥品廣告企劃內容及於媒體版面呈現方式，當已知悉。是以，原告難謂其不知情。
原告辯稱不知悉刊登，顯係事後狡辯之詞，委無可採。
⒉次查，系爭廣告前經台中市衛生局95年2月7日衛藥字第
0950004914號函說明略以：「上述藥品廣告尚依廣告核定表(衛署中會藥廣字第0941000088號、第0000000000號)內容刊登，惟中醫師專欄系列㈡，未經核准，…」且廣告篇幅詳載「廣編特輯」；另該篇廣告左半部為原告藉媒體採訪之報導，右半部為「深浦斑龍丸」之藥物廣告核定表。是以，揆諸整體之訊息，已與行政院衛生署核准之上開廣告內容不符，已違反藥物廣告規範。⒊再按「廣告」之定義，係「基於促進商品或勞務的銷售
或傳達個人或社會團體理念之主觀目的，而提出客觀上具有說服作用的資訊及情報，將之置於中介之傳播媒體上，朝著訊息接收者之方向傳達」的社會活動。其判斷重點在於訊息提供者客觀呈現在外之主觀意圖。系爭廣編特輯前刊登「甲○○－中醫師專欄－系列㈡」之記者採訪紀錄，內容為中年人保健之道，涉及中醫學常識性的宣導及建議，後則即呈現「深浦斑龍丸」產品廣告及原告照片以觀，內容前後對應，原告顯然係「以醫師身分」、「本於醫師之專業」代言廣告。主觀上原告已有以醫師之醫療專業身分，對該「深浦斑龍丸」產品予以代言、背書；客觀上亦有足使社會大眾產生該「深浦斑龍丸」產品具有醫療、健康之療效或功效，獲得醫界認同與支持之意思。而深浦公司之「深浦班龍丸」雖曾經衛生署中醫藥委員會核准刊登，惟案內廣告內容與核定內容不符，已涉及違反藥事法，此有該中醫藥委員會94年11月21日衛中會藥字第0940016176號函可稽。
⒋是以，原告代言廣告「深浦斑龍丸」之產品，依系廣告
左半部刊載內容所述：「骨刺、坐骨神經痛、骨質疏鬆，…這些病症其來有自，許多是西醫無法解釋。以下透過訪問，一同與甲○○醫師分享…了解如何使精、氣、達到滿分狀態，才能阻擋惱人疾病的發生。…李醫師：
…對中醫而言，肝主筋，腎主骨，一個屬先天，一個屬後天，…」等內容，未經科學研究證實，斷然論述宣播，誤導民眾或使民眾陷於錯誤判斷之陳述，己逾越衛生署前揭93年6月8日函釋之規範，違規事證明確，足堪認定，顯已構成醫師法第25條第5款規定之業務上不正當行為，被告已視原告所為情節酌為原處分，尚無不當。
⒌末按，醫師應儘量避免參與任何醫療及健康有關之商業
廣告或代言，以避免醫師專業形象被商業化或引發社會議論。如基於社會公益或促進醫學進步目的，為產品代言或廣告，亦應秉持良知以謹慎之態度，教導民眾正確醫學知識，促進健康生活品質為前提；至醫療專業意見之發表或陳述，應以曾於醫學會或醫學領域之專業期刊或學術活動公開或發表之論文著作內涵或研究報告為準；為產品代言不宜涉及醫療廣告，更不宜為產品介紹、功能描述或影射其未經科學研究證實之功效，誤導民眾或使民眾陷於錯誤判斷之陳述。
理由
一、按「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前4款及第
28條之4各款以外之業務上不正當行為。」「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」醫師法第25條、第25條之1分別定有明文。
二、本件原告係台北市深浦中醫診所負責醫師，經被告所屬衛生局依衛生署中醫藥委員會94年11月21日衛中會藥字第0940016176號函移送查證結果，以原告於94年10月27日及94年11月3日蘋果日報臺北市版E11及E9版刊登「深浦斑龍丸」廣告中涉及為該產品代言，且該廣告內容未經科學研究證實，原告於廣告中署名為該產品代言，其具醫療、健康之療效或功效，有誤導消費者購買之虞，依衛生署93年6月8日函釋意旨，以原告涉及違反醫師代言原則，違反醫師法第25條第5款之規定而移付懲戒，經被告所屬醫師懲戒委員會以原懲戒處分處原告應停業一個月，並接受一年內完成18小時醫學倫理與法律繼續教育之事實，為兩造所不爭，並有衛生署中醫藥委員會前開函、前開廣告內容及原懲戒處分附原處分卷可稽，堪信為真實。
三、原告起訴主張：系爭E11及E9版右半部所刊登「深浦斑龍丸」之廣告，其內容與衛生署核准刊登之內容並無不符；至左半部刊登「甲○○中醫師專欄系列㈡」之記者採訪記錄，並未談及該產品或影射其療效之情形，非屬廣告內容，原懲戒處分將二者混為一談，遽論原告以該專欄為上開產品代言，應屬違法。況「深浦斑龍丸」係經衛生署許可製造、販售之藥品，並非「未經科學研究證實或未曾發表相關研究報告」之產品，原懲戒處分徒以前開廣告內容，率論原告有醫師法第25條第5款之業務上不正當行為，亦屬違誤等語。故本件之爭執，在於：
㈠系爭報紙所刊登原告之採訪紀錄，是否構成原告以醫師身
分為「深浦斑龍丸」代言宣傳之情事？㈡被告認原告係以未經科學研究證實而為上開產品代言其具
醫療、健康之功效，屬業務上之不正當行為，而予以懲戒，是否合法？
四、經查：㈠按「廣告」之定義，係基於促進商品或勞務的銷售或傳達
個人或社會團體理念之主觀目的，而提出客觀上具有說服作用的資訊及情報，將之置於中介之傳播載體上，朝著訊息接收者之方向傳達」的社會活動。故行為人主觀上有藉傳播媒體將商品或服務之訊息散佈予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之訊息散佈於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。查系爭報紙E11及E9版廣編特輯左半部刊登「甲○○－中醫師專欄－系列㈡」之記者採訪紀錄，其內容為原告基於中醫師資格提供中年人保健之道，已涉及中醫學常識性之宣導及建議；右半部即呈現原告經營之深浦藥品公司產製「深浦斑龍丸」藥品之廣告及原告本人照片，經對照該等內容前後對應以觀，足認原告主觀上有以醫師之醫療專業身分，對「深浦斑龍丸」產品代言、背書；客觀上亦足使社會大眾產生該「深浦斑龍丸」具有醫療、健康療效之意思，原告顯係藉採訪報導為其公司產製之「深浦班龍丸」藥品宣傳。原告雖辯稱系爭版面右半部之「深浦斑龍丸」廣告，係該公司經銷商台中專賣店委託刊登，其並不知情，亦不知報社將二者併列云云，惟查，前揭廣告文案內容，係由深浦藥品公司所提供，原告既為該公司之負責人，對於該藥品廣告企劃內容及於媒體版面呈現方式，當已知悉；且原告接受記者之採訪並拍照，依一般經驗法則，應能預見該報紙會將其採訪內容及原告照片刊登，亦足認該刊登廣告之結果，應不違背原告之本意甚明。故被告依上開事證，認定系爭採訪紀錄係原告基於中醫師身分為其公司產製之「深浦斑龍丸」代言、宣傳，洵屬有據。
㈡次按，「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之
證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」此有改制前行政法院39年度判字第2號判例要旨可參。復參諸衛生署上揭93年6月8日函釋：「有關醫事人員代言產品之處理原則，規定如下說明，…說明：一、醫事人員為產品代言，其行為或內容並涉及違規醫療廣告或藥物廣告者，應並依違反醫療法、藥事法規定處理。二、醫事人員為產品代言，其宣傳內容如未經科學研究證實或假借未曾發表之研究報告，而為產品代言、背書或影射，其具醫療、健康之療效或功效，誤導消費者購買之虞者，應依業務上不正當行為論處；醫師應依醫師法第
25條第5款業務不正當行為移付懲戒。三、未涉及藉其醫事專業身份，為一般性產品(不包括煙、酒)代言、宣傳者，不予處理。」可知(見本院卷第84頁)，醫事人員並非不得為產品代言，僅於其代言涉及違規醫療廣告或藥物廣告者；或其宣傳內容如未經科學研究證實或假借未曾發表之研究報告，而為產品代言、背書或影射，其具醫療、健康之療效或功效，誤導消費者購買之虞者等二種情形，始屬違法，均合先說明。
㈢本件依原懲戒處分之台北市醫師懲戒委員會決議書所載，
僅略稱系爭廣告內容與衛生署核准刊登之內容不符，且廣告內容並未經科學研究證實，原告於廣告中署名為產品代言、背書或影射，其具醫療、健康之療效或功效，有誤導消費者購買之虞者，依衛生署上揭函釋原則，應依醫師法第25條第5款業務上不正當行為論處等語(見原處分卷第98頁)，並未指出其認定原告為上開產品宣傳之廣告內容係未經科學研究證實之具體內容及範圍為何？嗣被告於本院審理時，則主張系爭報紙E11及E9版廣編特緝全部均屬於「深浦斑龍丸」藥品廣告之範圍，其中左半部關於原告為該藥品代言、宣傳之採訪紀錄部分，係未經核准之廣告內容，且該採訪紀錄所述：「骨刺、坐骨神經痛、骨質疏鬆，…這些病症其來有自，許多是西醫無法解釋。以下透過訪問，一同與甲○○醫師分享…了解如何使精、氣、達到滿分狀態，才能阻擋惱人疾病的發生。…李醫師：…對中醫而言，肝主筋，腎主骨，一個屬先天，一個屬後天，…」等內容，未經科學研究證實，斷然論述宣播，誤導民眾或使民眾陷於錯誤判斷之陳述，已逾越衛生署前揭規範，因認原告涉有醫師法第25條第5款業務不正當行為等情在卷(見本院卷第74、129、130頁)。
㈣惟按，藥物廣告因與國民健康有重大關係，基於公共利益
之維護，應受較嚴格之規範，故藥事法第66條規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准；且藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項；傳播業者亦不得刊播未經核准或與核准事項不符之藥物廣告，如有違反者，衛生主管機關應令立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，則廢止該許可，旨在確保藥物廣告之真實，以維護國民健康；而前揭醫師法第25條第5款所規定醫師如有同法條前4款以外之業務上之不正當行為者，應由醫師公會或主管機關移付懲戒，係指醫師之醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為，旨在維護醫師之職業倫理及醫療安全(大法官釋字第545號解釋意旨參照)，二者之規範目的、內容及法律效果均不相同。是以，藥商或傳播業者刊播之藥物廣告內容與衛生主管機關核准之內容是否相符，乃涉及藥商或傳播業者違反藥事法第66條之規定，衛生主管機關應依該規定命令其立即停止刊播並限期改善，如屆期未改善者，則廢止該廣告許可，核與醫師在藥物廣告中為藥品代言，其宣傳內容係未經科學研究證實，致誤導民眾或使民眾陷於錯誤判斷，因逾越衛生署前揭函釋規範，而構成醫師法第
25條第5款規定業務上之不正當行為，應移付懲戒，係屬二事，不可混為一談。
㈤經查，系爭報紙E11及E9版右半部所刊登「深浦斑龍丸」
廣告，其廣告內容所有文句乃至於原告本人與職棒選手黃忠義之合照，均係經衛生署中醫藥委員會以衛署中會藥廣字第0000000000號及衛署中會藥廣字第0941000088號核准在案，並未逾越核准刊登之範圍，且該廣告內容中所稱「本方是甲○○醫師使用多年的良方」之文字，亦係經衛生署核准刊登之廣告內容等情，為兩造所不爭，並有系爭右半部版面之廣告內容與衛生署前開核定表可稽(見原處分卷第63、64、147頁)，是依前所述，系爭報紙E11及E9版整版廣編特輯全部雖均屬於「深浦斑龍丸」廣告之範圍，惟系爭右半部版面所刊登「深浦斑龍丸」之廣告內容既經衛生署核准刊登在案，即非屬原告基於醫師身分為該產品代言宣傳之內容；申言之，縱系爭右半部版面廣告內容所述語句其中有涉及未經科學研究證實者，亦與原告無關，自不能執此認定原告以未經科學研究證實之內容為「深浦斑龍丸」代言，致誤導消費者購買，而為業務上之不正當行為甚明。
㈥又查，被告指稱系爭版面左半部所刊載原告為「深浦斑龍
丸」代言，已涉及以未經科學研究之宣傳內容所載：「骨刺、坐骨神經痛、骨質疏鬆，…這些病症其來有自，許多是西醫無法解釋。以下透過訪問，一同與甲○○醫師分享…了解如何使精、氣、達到滿分狀態，才能阻擋惱人疾病的發生。…李醫師：…對中醫而言，肝主筋，腎主骨，一個屬先天，一個屬後天，…」等語，經核尚屬一般中醫學常識之介紹，任何人於坊間中醫書籍均可查閱得知，此證諸中醫典籍「黃帝內經」之素問．六節藏論篇所載：「腎者，主蟄，封藏之本，精之處也，其華在髮，其充在骨……，肝者，罷極之本，魂之居也，其華在爪，其充在筋，以生血氣。」靈樞．決氣篇所載：「精脫者，耳聾；氣脫者，目不明；津脫者，腠理開，汗大瀉；液脫者，骨屬屈伸不利，色夭，腦髓消，脛酸，耳數鳴；血脫者，色白，夭然不澤，其脈空虛，此其候也。」素問．刺熱篇所載：「腎熱病者，先腰痛行酸，」靈樞．經脈篇所載：「人始生，先成精」及丹心溪法之血榮氣衛論所載：「人之一身，所以得全其性命者，氣與血也。……氣血沖和，萬病不生」至明(見本院卷第136-148頁)；且系爭左半部版面刊載之「骨刺、坐骨神經痛、骨質疏鬆」等語句，亦與該版面右半部廣告內容記載：「遵循古法研製，透過舒緩筋骨，調補氣血，讓骨刺、骨質疏鬆、坐骨神經痛不再困擾您」等語相符，亦未超出經衛生署核准之藥品廣告內容。
㈦再者，中醫理論體系與西醫理論基礎本不相同，原告所述
者既未超出中醫典籍所闡述之範疇，自不可因與西醫理論不一致，即謂原告之宣傳內容係未經科學研究證實，而為「深浦斑龍丸」藥品代言、背書或影射其療效；且原告於該採訪紀錄所提及「骨刺、坐骨神經痛、骨質疏鬆」等症狀，亦與同版右半部所刊載經衛生署核准「深浦斑龍丸」之藥品廣告內容所載該藥品具有舒緩或減輕骨刺、骨質疏鬆及坐骨神經痛之療效相符，亦難認有誤導民眾或使民眾陷於錯誤判斷之虞。原懲戒處分未予詳究，以原告有以醫師身份為「深浦斑龍丸」代言，逕認其宣傳內容係未經科學研究證實，而代言、背書或影射該產品具醫療、健康之功效，致有誤導消費者購買之虞，已構成業務上之不正當行為，自嫌率斷。
五、綜上所述，原懲戒處分以原告為「深浦斑龍丸」產品代言，其廣告內容未經科學研究證實，有誤導消費者購買之虞，認原告有醫師法第25條第5款之業務上不正當行為，而依同法第25之1條第1項第2款、第3款及第2項規定，處原告應停業一個月，並接受一年內完成18小時醫學倫理與法律繼續教育之處分，於法尚有疏誤，覆審決議未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月17日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官陳金圍法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年12月17日
書記官李淑貞