裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3524號刑事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3524號上訴人即被告丁○○上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院96年度易緝字第19號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第7822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國84年5月間，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月，於84年8月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知其未取得合法醫師之資格，且其所販售之中藥膏內含有西藥Diphenhydramine成份，係未經衛生署核准製、售，為藥事法第20條所稱之偽藥，並甫因違反醫師法案件，經臺灣板橋地方法判處有期徒刑1年2月，仍於86年元月份起，在台北市○○街○○號2樓，開設「得恩堂漢方醫學美容公司」（下稱得恩堂公司），拍攝宣傳影帶、製作醫療廣告、海報宣傳資料等，並於86年3月8日，親自為到診之病人甲○○從事看診、把脈、開藥方等醫療業務，並以新台幣（以下同）2000多元之價格販售內含有西藥Diphenhydramine成份之偽藥膏予甲○○。嗣於86年3月10日，為甲○○第二次看診時，為警查獲，並扣得如附表所示所使用之藥械聽診器1個、血壓計1個及供犯罪所用之甲○○病歷1份、醫療廣告海報5張、宣傳資料2份、宣傳影帶2卷等物，並在甲○○住處扣得上開含有西藥Diphenhydramine成份之偽藥膏1罐。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力之說明：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丁○○辯稱：其於警詢自白係遭警方威脅、恐嚇等不正方法取供，無證據能力；又扣案甲○○之病歷，係刑警 許文藏 自行從被告開設之得恩堂公司櫥櫃內取走，並自行填上日期，亦無證據能力云云。惟查，被告丁○○對其上開指述並未舉證以實其說，且倘被告丁○○確因受員警威脅、恐嚇之不正方法而為不實之自白，扣案甲○○之病歷係遭員警變造日期，則其何以於偵查及原審審理中，均未提及上開情事，竟遲至本院審理時始突然憶起其警詢所陳及扣案證物均係遭員警不當取證所致，顯見其前開抗辯，應為嗣後推諉之詞，要無可採。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件證人甲○○、戊○○於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告既不同意以之作為證據，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，該傳聞證據均無證據能力。
(三)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。再按如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨，最高法院94年度台上字第3728號判決意旨參照。本件證人甲○○於檢察官偵訊時已依法具結，且查無不正取證之情形，則依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，況依被告所述證人甲○○已死亡（詳本院卷第50頁反面），無從供本院傳喚到庭證述，並接受被告之詰問，揆諸上揭規定，證人甲○○偵查中之證述，自應具有證據能力。
(四)又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件證人 林秀暖 （更名為丙○○）在被告另案86年易字第2859號違反醫師法案件調查時，業經傳喚到庭並經具結，有結文1紙附卷可稽（詳原法院86年易字第2859號卷第20頁），證人林秀暖於前開事件調查時所為證詞之信用性已受確定之保障，且證人林秀暖經本院再次傳喚，業經到庭具結陳述並接受被告丁○○之詰問，已充分保障被告丁○○之詰問權，是證人林秀暖上開證述自當具有證據能力。
(五)被告提出與證人林秀暖間對話之錄音光碟，用以證明證人林秀暖因遭刑警許文藏恐嚇逼問而作偽證之情形云云。惟上開錄音，並非由公正機關或客觀第三人所為之錄音，且上開錄音光碟為被告個人保存，並無其他事證證明確實為雙方談話之全部內容，是上開錄音內容之憑信性不足，不足採為證據，本院認上開證據欠缺可信性，而無證據能力。
二、被告前於84年9月20日起迄同年10月23日止，每星期2至3次至臺大醫院為許蘇芳玉從事問診、把脈、指示用藥等醫療行為之診治，每次收費3000元、5000元、7000元不等，而擅自執行醫療業務，經臺灣板橋地方法院於85年12月19日判處有期徒刑1年2月，並經本院於86年5月12日判決駁回上訴確定，此有本院86年度上易字第1591號刑事判決附卷可稽（詳臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第14113號卷第2頁至第6頁）。惟被告於上揭案件被查獲後，業停止其一切醫療行為，且無意再繼續執業，嗣於86年1、2月間經營美容院，因朋友知悉其熟諳醫理，應朋友請求為救治病患，方起意再執行醫療業務等情，業據被告於檢察官偵訊時供明在卷（詳臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第6298號卷第40頁背面）。
則其於上開案件被訴犯行經查獲後，既經停止營業且無意續為醫療行為，嗣於經歷1年餘之86年1月間，方應朋友所請再為執行醫療業務行為，足認先後2次被查獲犯行，顯非自始基於同一概括犯意為之，其於本案再度被查獲，既係另行起意所為，即與上揭已判決確定之犯行不生一部與全部之實質上或裁判上一罪關係，當非前案判決效力所及，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固坦承其未取得合法醫師資格之事實，惟否認有上揭為甲○○診治擅自執行醫療業務之行為，辯稱：其雖無中醫師執照，但領有民俗療法執照，其曾為甲○○推拿、刮砂，但沒有看診、把脈及販賣藥粉之行為，86年3月10日員警到得恩堂公司搜索時甲○○並未在場，當天警員扣到的萬能薯、綠葉粉、水針灸、藥膏等都是在櫃子裡面查到云云。經查：
(一)被告丁○○於警詢時自承：86年3月10日檢察官指揮員警至得恩堂公司搜索時我正在替病人甲○○問病情，他來這次共有2次，病因是生骨刺。甲○○我給他8塊藥膏，也就是8天份，費用我讓他欠1000元，實收幾百元而已。一般病人來就診先寫病歷表，再由護士量血壓後，我就開始診斷病人的病情，然後問病人的病痛，了解、告知何種食物為禁食的，再開立藥方。 伊開 給甲○○的8包藥粉，成份是青草，主要是醫治酸病等語（詳臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第6298號卷第7頁至第9頁），核與證人甲○○於檢察官偵查中結證稱：其確有於86年3月10當天找被告看診，之前1次被告並為其把脈、量血壓、開立藥方等行為，第一次收費2000多元等情（詳臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第7822號卷第16頁正、反面），及證人即得恩堂公司員工林秀暖於原法院89年度易字第2859號訊問時證稱：被告確有替病人把脈、開藥方之行為等情（詳原法院89年度易字第2859號卷第18頁正面）均相符合，並有扣案之甲○○病歷表1份，足證被告於警詢時之自白與事實相符，故被告嗣後翻異前詞辯稱僅有推拿、刮砂，沒有看診、把脈及販賣藥粉之行為，及證人林秀暖於本院審理時作證翻異否認被告有醫療行為云云，均屬飾卸及迴護之詞，不足採信。
(二)被告販賣給甲○○之藥膏1罐，經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，發現含西藥Diphenhydramine成份，且該產品如係未經核准而擅自製售者，核屬藥事法第20條之偽藥等情，有該署96年5月28日藥檢參字第0960009010號函附之檢驗報告書及中醫藥委員會96年6月7日衛中會藥字第0960005976號函各1份在卷可憑（詳原審卷一第102頁至第104頁、第107頁、第108頁），被告既未能提出上開藥膏係經核准製售之證據，足認該藥膏確屬偽藥甚明。雖被告辯稱：藥膏係向乙○○購買，其不知是偽藥云云，並聲請傳喚乙○○，然乙○○於97年9月26日具狀表示其與被告十數年來（自83年起）未曾往來、見面，被告所為其無所知，亦無從為被告作證等情，有乙○○出具之刑事陳述狀1紙在卷可稽（詳本院卷第46頁），則證人乙○○既聲明與被告間已十餘年未有往來，無從為被告作證，本院認無再傳訊之必要，是被告所舉之待證事實即無證據以資證明，被告上開所辯，自無可採。此外，尚有甲○○病歷1份、醫療廣告海報5張、宣傳資料2份、宣傳影帶2卷、聽診器1個、血壓計1個及自甲○○住處取獲之藥膏1罐等物扣案可證，亦足認被告確有從事看診、把脈、開立藥方及販售偽藥給甲○○之行為。
(三)所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。而為兼顧民俗療法之現況，行政院衛生署於82年11月19日以衛署醫字第8207565號公告不列入醫療管理之行為有二：㈠未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，此有被告所提上揭衛生署公告在卷可憑（詳原審卷二第41頁）。本件被告既係以為甲○○治療骨刺為目的，而對之施以把脈、問診之診療行為，並交付未經衛生署核准製造、販賣之含西藥Diphenhydramine成份之藥膏，指示貼用方式供甲○○貼用及開立藥粉供甲○○服用，顯係以治療人體疾病為目的，所為之看診、把脈、用藥行為，按諸前揭行政院衛生署函述文義，業已逾民俗療法許可之範圍，而屬於醫療行為之範疇，其所辯所為非屬醫療行為云云，即無足採。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
經查：
(一)關於罰金刑：93年4月21日修正前藥事法第83條第1項之法定刑為：「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」；91年1月16日修正前醫師法第28條第1項前段之法定刑為：「1年以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。」，被告於行為時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上。」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。
(二)關於累犯：刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」、新法修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」，新法將累犯之範圍限縮為「故意」再犯有期徒刑以上之罪。新舊法就累犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為有利。
(三)關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前論以牽連犯一罪，較修正後一罪一罰之數罪有利於被告。
(四)綜上，本件修正後刑法第47條累犯之規定雖對被告較為有利，惟因被告係於前案受有期徒刑以上刑之執行完畢後，故意再犯本件有期徒以上之刑之罪，故不論適用修正前或修正後之規定，均構成累犯，惟刑法修正後已將牽連犯之規定刪除，故如適用修正後刑法之規定，採一罪一罰之結果，顯然對被告較為不利，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第第33條第5款、第47條、第55條之規定，對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
三、被告行為時，藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，嗣該法於93年4月21日修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，自以修正前之規定對被告較為有利。又被告行為時，醫師法28條第1項前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處1年以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」，嗣該法於91年1月16日修正為：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」，比較修正前後之規定，亦以修正前之規定對被告較為有利。按未經核准，擅自製造者，為藥事法所稱偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。核被告所為係犯93年4月21日修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及91年1月16日修正前醫師法第28條第1項前段之罪。被告所犯上開2罪間有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。起訴書雖未記載被告涉犯販賣偽藥罪部分，惟此部分與已起訴之被告違反醫師法部分有方法、結果之牽連關係，為起訴效力所及，且檢察官於原審論告時已予敘明（詳原審卷二第71頁），本院自得併予審判。被告有如事實欄所述論罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。原審予以被告論罪科罰，固非無見，惟查：本件檢察官起訴之範圍尚包括被告為病人戊○○看診、把脈、指示用藥等醫療業務行為，惟原審對此部分未予審理判決，顯有已受請求事項未予判決之違法。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有違反醫師法前科，仍不知悔悟，再犯本件犯行顯有非是，且屢次違法執行醫療業務，並販賣未經行政院衛生署核准製造之藥品，危及國人健康，及其於犯罪後仍否認犯行，態度不佳，暨被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一。又扣案如附表編號一、二所示之物，係被告從事醫療行為所使用之器具，應依91年1月16日修正前醫師法第28條第1項前段規定宣告沒收；而如附表編號三至六所示之物則為被告所有供其犯罪或預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於藥事法第79條第1項雖規定查獲之偽藥沒入銷燬之，而扣案之藥品經送鑑定為偽藥者為萬能薯1罐、綠葉粉1罐及在甲○○處扣得之藥膏1罐，但藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨），併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告丁○○明知其未取得合法醫師資格，仍於86年元月份起，在台北市○○街○○號2樓，開設「得恩堂漢方醫學美容公司」，自稱合格之中醫師，親自為到診之病人戊○○從事看診、把脈、指示用藥等醫療業務，86年3月30日病人戊○○在旁候診時為警查獲，因認被告亦涉犯醫師法第28條第1項前段之罪嫌；又於得恩堂公司處扣案之萬能薯1罐、綠葉粉1罐經行政院衛生署中醫藥委員會認定屬藥事法第20條規定之偽藥，該產品為被告所製造，故認被告另涉犯藥事法第82條第1項之罪嫌云云。本件公訴人認被告亦為到診之病人戊○○從事看診、把脈、指示用藥等醫療行為，無非係以證人戊○○於警訊中之證述為論據，惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人戊○○於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告於審理程序中已陳述不同意以之作為證據，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，該證人於警訊中之陳述即屬傳聞證據，依上說明核無證據能力。而證人戊○○址設台北市○○區○○街○○號，有個人基本資料查詢結果在卷可按(見原審卷二第63頁)，然自本件偵查迄本院審理止先後按該址傳喚，均因查無此人而無法送達，此有送達證書可憑（詳臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第7822號卷第20頁、原審卷一第55頁、第126頁、原審卷二第68頁、本院卷第43頁），均無從傳喚證人戊○○到庭調查，並接受被告之詰問，則證人戊○○於警訊中之陳述究否真實即有疑義，自難據為論定被告有罪之唯一證據，而況，被告亦堅詞否認有為戊○○從事醫療行為，此外，又查無其他證據足以證明被告確有為戊○○看診、把脈、指示用藥等醫療行為，是被告此部分犯行尚屬不能證明。至被告雖曾於偵查中及本院審理時自白稱扣案之萬能薯及綠葉粉係伊自己在台南鄉下種的等語（詳臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第6298號卷，第41頁正面、本院卷一，第72頁），惟嗣即否認上開偽藥為其製造。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件除被告上開自白外，並無證據足證其自白與事實相符，且依扣案之萬能薯、綠葉粉之外包裝記載有「維禮股份有限公司」字樣，地址則為台北市○○街○○○號，並無法依此認定該產品確係被告製造無訛，是單憑被告之自白亦不足為被告涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪之論據。因公訴人認此二部分與前開論罪科刑部分屬裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、93年4月21日修正前藥事法第83條第1項，91年1月16日修正前醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第第47條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國97年11月5日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
93年4月21日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
91年1月16日修正前醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處1年以上3年以下有期徒刑，得併科新台幣3萬元以上15萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
附表：
┌───┬──────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├───┼──────────┼──────┤│一│聽診器│1個│├───┼──────────┼──────┤│二│血壓計│1個│├───┼──────────┼──────┤│三│甲○○病歷│1份│├───┼──────────┼──────┤│四│醫療廣告海報│5張│├───┼──────────┼──────┤│五│宣傳資料│2份│├───┼──────────┼──────┤│六│宣傳影帶│2卷│└───┴──────────┴──────┘