最高法院90年度台上字第1741號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第1741號刑事判決

裁判日期：民國90年03月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第一七四一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上訴人乙○○(被告)右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三二五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，於民國八十六年一月間在台南縣永康市一心保齡球館內，販賣價值新台幣（下同）二千元之安非他命一包予乙○○，因認甲○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決以「乙○○因於警局初訊時，同案另一被告 李清文 於新化分局刑事組訊問時，供稱：我吸食之安非他命是乙○○（『 阿銘 』與『 阿明 』同音）住永康市販賣給我。乙○○聞之，遂附合稱：我所有之安非他命亦是向綽號『阿明』之男子買的，他住永康市，乙○○為圖卸刑責而轉移影射被告甲○○之『明』字，以誤導警方，依理不無可能」(見原判決第七頁第十三至十七行），資為其認乙○○警訊所供為無可採信之論據。然李清文接受警訊之時間為八十六年二月二十日二十二時，乙○○接受警訊之時間則為翌日二十一時(見新化分局警卷第一頁、第三頁），兩者相差將近一天，乙○○既未於李清文接受警訊時在場，如何聞知李清文警訊中之供述而附和其詞﹖且乙○○在警訊時經訊以：「你除向綽號『阿明』購買安非他命外，有否再向何人購買﹖」時，係供稱：「我安非他命還曾向甲○○購買一次，價錢是一包新台幣二千元」、「於八十五年十二月間某日凌晨二時許在台南縣永康市一心保齡球館內向甲○○購買」等語(見同卷第五頁反面、第六頁），顯見乙○○警訊時係明確供陳其各向綽號「阿明」及甲○○二人分別購買安非他命，原判決遽認其係附和李清文之供述而轉移影射甲○○之「明」字云云，與卷證資料即難謂合，自有不依憑證據判斷之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。甲○○於警訊時供稱其與乙○○在一心保齡球館打球時，乙○○要求其幫忙購買安非他命，適其友綽號「愛國」者亦在場打球，乃收受乙○○之二千元向「愛國」買一包安非他命交予乙○○，並描述「愛國」者身高約一百八十公分、瘦高、約二十餘歲、燙髮(見同卷第七至八頁）。嗣在原審又狀陳該「愛國」者即係另案在押之翁壹鹿，原審雖予傳訊，然並未調查翁壹鹿是否確係甲○○警訊時所稱綽號「愛國」之人(見更㈠卷第七八至七九頁），則其遽採翁壹鹿之供證，認乙○○係直接向翁壹鹿洽購安非他命云云，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、同案被告李清文固曾於警訊時指稱向乙○○購買安非他命，然於第一審時即改稱係向綽號「蟋蟀」之人購買，因曾與乙○○口角，警訊時始挾怨誣指。是李清文將其與他人交易之經過移植至乙○○身上，非無可能，原判決僅依李清文之供述及坦承有吸用安非他命之習慣，即認所供必然真實，而為乙○○有罪之認定，採證難謂適法，並有判決不備理由之違法。㈡、乙○○於八十六年二月四日遭逢母喪，之前忙於醫院看護事務，之後為料理後事疲於奔命，身心不堪負荷，怎有餘力從事販賣安非他命勾當。李清文嗣後所言，是否迴護之詞，攸關乙○○利益至鉅，原審理應再度傳訊，一查究竟，乃未再傳訊李清文，遽下論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。㈢、依甲○○警訊所供，乙○○尚須向其取得安非他命，何來安非他命販賣甲○○﹖甲○○供稱向乙○○購買安非他命，顯係不滿乙○○供出向其購買安非他命，心生怨恨而蓄意反咬。其既能幫乙○○向綽號「愛國」之翁壹鹿購買安非他命，則其本身有需要時，大可直接向翁壹鹿購買，又何必假手乙○○﹖原判決無視甲○○自相矛盾之供述，仍採為不利乙○○之判決，有不適用法則或適用法則不當之違法。又原判決未就構成販賣之主觀要件即營利意圖詳予調查，亦未敘明其認定賺取買賣差價或其他利益之理由，亦有調查未盡及判決不備理由之違法云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據乙○○於原審自白其有販賣安非他命予甲○○，甲○○、李清文於警訊及甲○○於第一審之供述等證據，綜合判斷，認定乙○○確有連續六次非法販賣安非他命予李清文及連續二次非法販賣安非他命予甲○○之犯行，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認有非法販賣予李清文，辯稱係遭誣陷云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。李清文於警訊時所供向乙○○購買安非他命之時間、地點、方法、次數、價格、數量等細節均極為明確，原審參酌卷內其餘資料，認其警訊之供證為可採信，而以其嗣後於第一審時改稱未曾向乙○○購買云云，乃迴護之詞，要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無違背證據法則或判決不備理由或調查未盡之違法。又乙○○既於原審迭次自白曾非法販賣安非他命予甲○○(見更㈠卷第七九頁、第一○○頁），則所稱於母喪前後時間內不可能非法販賣安非他命云云，即非可信。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云判決不適用法則或適用法則不當或調查未盡或理由不備之情形。乙○○上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十八日