裁判字號：最高法院90年台上字第1734號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一七三四號
上訴人甲○○選任辯護人 張榮 作律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十日第二審判決（八十七年度上訴字第二一七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一三○四六、一七七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之行為，係以同案被告 李建輝 及 張聰仁 之證述為依據，然警方並未在上訴人之住處查獲安非他命。況張聰仁經警查獲後，為配合警方之辦案，打電話給上訴人佯稱要購買毒品，上訴人僅表示待張聰仁到達後，再帶他去購買。㈡李建輝及張聰仁雖均指稱向上訴人購買安非他命，但張聰仁先後之供述並非一致，而有瑕疵，原判決採為不利於上訴人之認定，有應調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人被警查獲時，並未扣得安非他命、分裝袋、磅秤等物，原判決遽以李建輝、張聰仁之證述，認定上訴人犯罪，有違事理云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人基於概括之犯意，意圖營利，以（00）0000000號電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，先於民國八十六年五月中旬，在高雄市○○路○○○號李建輝之店內，以新台幣（下同）一千元之價格非法販賣安非他命一小包給李建輝。又於八十六年五月中旬之某日下午六時許，在高雄市○○區○○路附近，以一千元之價格非法販賣安非他命一小包給張聰仁；再於八十六年五月二十五日（原判決誤載為八十六月二十五日）晚上九時許，在高雄市○○街○○○號附近獅王漫畫書店前，以一千元之價格非法販賣安非他命一小包給張聰仁。嗣張聰仁於八十六年五月二十八日下午一時許，經警在高雄市○○區○○街○○○號三樓查獲後，供出安非他命係向上訴人購得，警方乃透過張聰仁以電話與上訴人聯絡，佯稱欲再購買安非他命，雙方約定在上訴人住處見面，警察乃於八十六年五月二十八日下午三時許，帶同張聰仁至高雄市○○區○○路○○○巷○○○號查獲上訴人。其後不同分局之警察，另於八十六年七月十九日中午十二時十分許，在高雄市○○○路○○○巷○○○號查獲李建輝，亦供出向上訴人購買安非他命等情。已敘明上開事實，業據李建輝於警訊時、張聰仁於警訊時及檢察官偵查中指證綦詳，核與證人即查獲之警員柯清湶結證之情節相符；李建輝及張聰仁於審判中仍供稱，警訊所供實在（見第一審卷第三十三頁背面、第八十六頁背面）。上訴人亦承認，李建輝曾 託伊 幫忙購買安非他命（見第一審卷第一一六頁）。而張聰仁經警查獲後，供出安非他命購自上訴人，警察乃授意張聰仁再與上訴人聯絡，表示欲再購買二萬元安非他命，並約定見面地點，嗣警察帶同張聰仁查獲上訴人等情，除據張聰仁及警員柯清湶供明在卷外（見第一審卷第一一三頁、原審卷第二十五頁），上訴人也承認接到張聰仁欲購買安非他命之電話及約定見面地點，旋即被警查獲。又以李建輝係指稱以0000000號電話與上訴人聯絡購買安非他命事宜，張聰仁亦指稱以0000000號電話及0000000000號呼叫器與上訴人聯絡購買安非他命事宜，上訴人也承認上開號碼之電話、呼叫器均伊在使用，互核均相符合。另李建輝、張聰仁且始終承認有施用安非他命，渠等之尿液亦均驗出有安非他命之陽性反應。況李建輝、張聰仁係在不同之時間、不同之地點，分別經不同之警察分局查獲，均一致指稱向上訴人購買安非他命。因認上訴人確有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣安非他命，辯稱李建輝僅曾拜託伊幫忙購買安非他命；及伊僅欲為張聰仁介紹販賣安非他命之前手云云，乃卸責之詞，不可採信等情，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本案雖未扣得安非他命、分裝袋、磅秤等物，但原判決並非單憑李建輝、張聰仁之證述，以為證據。又證人之陳述前後有部分略有差異，究竟何者為可採，法院自應本於調查證據所得予以判斷，非謂一有不符即全部均為不可採，果其基本事實之陳述，經調查結果，核與事實相符，即非不得採為證據。張聰仁於警訊時指稱，已向上訴人購得安非他命二次，係不含第三次於八十六年五月二十八日下午帶同警員查獲上訴人部分（見第八七二號警卷第一、第二頁）；而偵查中所供「最後一次是八十六年五月二十八日下午，……共買三次」（見偵字第一三○四六號卷第五頁背面），係包括八十六年五月二十八日下午帶同警員查獲上訴人部分，前後並無不符。至於審判中雖翻異前供，改稱僅購得一次，第二次即被查獲云云（見第一審卷第八十九頁），但經原審本於調查證據所得予以判斷，認以先前之供述為可採，已於理由欄詳為說明，自亦不得任意指為違法。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決第一面末行所載「八十六月二十五日」，諒係八十六年五月二十五日之誤寫；另第四面第六行所載「一千六」，諒係「一千元」之誤寫。因尚不影響於全案情節與判決之本旨，此部分應由原審以裁定更正，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十六日