裁判字號：最高法院88年台上字第7339號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：公共危險等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三三九號
上訴人丙○○男
戊○○男乙○○男甲○○男丁○○男右上訴人等因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三四○○、三四四一、七六三八、七六三九、八六七八、九五七○、一一九一四、一二○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○教唆未經許可持有手槍、甲○○未經許可寄藏手槍、戊○○以非法方法剝奪人之行動自由暨乙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定：㈠上訴人甲○○於民國八十五年底或八十六年初某日，在其住處（高雄市○○路○○○巷○○○號），未經許可受其友人 蔡建忠 （年籍住居所不詳）之託，寄藏ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造口徑九ｍｍ半自動手槍一支（槍制管制編號0000000000）及子彈五發後，將之寄藏於該市○○路○○○巷○○○號公共廁所旁之廢棄屋中。上訴人丙○○基於教唆甲○○持上開手槍恐嚇 洪金富 之故意，囑甲○○至洪金富住宅「放炮」，意即至洪金富家中開槍示警，甲○○乃於八十七年一月六日晚約十一時至十二時之間，駕車至同市○○區○○路○○○巷○號洪金富住宅前，自屋外向屋內無人處射擊五發子彈，以恐嚇洪金富，使之心生畏懼，而致生危害於安全。甲○○開槍射擊後，迅速逃離，並將手槍再藏放於上開廢棄屋中。又丙○○於八十七年一月二十八、二十九日，以電話分別邀 沃機高 （聯合勤務總司令部工程署署長）、 李錚 （該工程署中校工程官）於同月三十日至生百實業有限公司（設高雄市○○街○○○號，下稱生百公司）見面。丙○○並基於教唆甲○○持槍恐嚇之故意，於當日以電話通知甲○○再糾集友人，於同月三十日上午至生百公司之實際營業處會合，併囑甲○○携帶槍枝備用。丙○○亦以電話聯絡上訴人戊○○糾集友人於上開時間至生百公司集合，並安排質問地點。同月三十日當天，甲○○帶同不知姓名年約二十歲之成年友人「 阿森 」，戊○○帶同不知姓名之成年友人「日本」到生百公司集合後，即由戊○○帶甲○○、「阿森」、「日本」等人先行至其安排之高雄市○鎮區○○街○○○號二樓等候。俟李錚依丙○○之約，於該（三十）日上午十時許到達生百公司；丙○○即開車將李錚帶到上開天后街之空屋內。丙○○、甲○○、戊○○及上訴人乙○○四人，與綽號「阿森」及「日本」者之二名成年男子共同基於傷害及妨害自由之故意，逼問李錚與國登營造股份有限公司（下稱國登公司）說出如何勾結之情形；因李錚否認上情，丙○○即出示丁○○製作之（詳後述）行動電話通話明細表，李錚認上開通信明細表不實，堅不承認，丙○○、甲○○等人即動手毆打李錚，致其右上臂及鼻成傷，甲○○並出示上述已無子彈之手槍，佯作開槍狀，脅迫李錚承認。嗣因李錚仍不承認，乙○○竟將李錚帶到該屋內之一房間內，令李錚褪去衣服鞋襪，僅著內衣褲，並經丙○○之提議，將之綁在椅子上，並於其口中塞滿衛生紙後，在地上潑水，以助導電，再以電線通電電擊李錚之手、口部，致其口部成傷，李錚因不堪凌虐，乃依丙○○之要求寫下自白書。同日下午約二時許，沃機高亦依約至同市勞工公園與丙○○見面；丙○○再將沃機高帶至上述地點。沃機高到該處後，見情形不對；然因對方人多，已迫於情勢無法離去，丙○○於取出前述電話通聯紀錄質問沃機高如何與國登公司勾結時，沃機高堅決否認與國登公司洪金富聯絡，丙○○怒而與在場之甲○○、戊○○等人，或以空手或持棒球棒及鋼束棒毆打沃機高，致其前胸挫傷紅腫、皮下瘀血、右髖股溝挫傷、右小腿挫傷、左小腿挫傷紅腫、背部挫創傷紅腫、皮下瘀血、左手腕挫傷紅腫等身體多處受傷。丙○○猶令沃機高脫去全身衣服，僅剩內褲後，再帶入原李錚被電擊處，亦以同一手法綑綁 沃機高於 椅子上，經乙○○再勸沃機高承認與國登公司勾結無效後，即由戊○○等人電擊其多次，致其右指成傷；沃機高因不堪凌虐，除依丙○○及乙○○之要求，多次打電話設法與洪金富聯絡，並依丙○○等人所述，寫下自白書承認在受長官之指示下協助國登公司取得該項工程。經丙○○過目滿意後，始於當日下午五時三十分許，將沃機高、李錚二人釋放，由丙○○、乙○○載其二人離去。㈡丙○○因懷疑沃機高及李錚與國登公司有所勾結，乃請上訴人丁○○調查沃機高、國登公司負責人洪金富及國登公司台北分公司經理 余夢台 之電話聯絡情形。詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，以丙○○所提供沃機高使用之行動電話號碼000000000號，洪金富所使用之行動電話號碼0000000000號及余夢台所使用之行動電話000000000號，再加上丙○○早先請其拷貝之呼叫器號碼及其自編之電話號碼，於八十七年一月二十四日請不知情之高職學生 吳美秀 依其參考中華電信股份有限公司帳務及營運管理系統之資料格式所編造之格式，任意編造中華電信股份有限公司南區分公司所製之電話號碼000000000號、0000000000號、000000000號之行動電話通話明細表共八張後，再以每張新台幣（下同）二千元之代價詐騙丙○○，使其陷於錯誤而交付上開款項予丁○○各等情。因而維持第一審關於丙○○此部分，依牽連犯（槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項）從一重論處丙○○教唆未經許可，持有手槍罪刑；甲○○部分，依牽連犯（槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項）從一重論處甲○○未經許可寄藏手槍罪刑（累犯）；戊○○此部分及乙○○部分，均依牽連犯（刑法第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項）從一重論處戊○○、乙○○共同連續以非法方法剝奪人之行動自由罪刑。丁○○部分依牽連犯（刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項）從一重論處丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠按犯槍砲彈藥刀械管制條例（八十六年十一月二十四日修正公布）第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，同條例第十九條第一項，固有明文規定。惟保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對於行為人未來行為之期待性相當。因而對槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，不予適用（即違反憲法規定）。但同條例第十九條第一項所列舉之罪，若依個案情節審查符合比例原則部分，仍應適用該條例規定宣告保安處分，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日以釋字第四七一號解釋有案。本件丙○○所犯教唆未經許可，持有手槍之罪及甲○○所犯未經許可寄藏手槍之罪部分，倘依個案情節認符合憲法第二十三條規定之比例原則，仍應適用該條例宣告保安處分，其不符合比例原則者，如合於刑法第九十條第一項之規定，固非不可宣告強制工作，期間為三年以下。茲原判決就丙○○、甲○○宣告強制工作三年部分，其所犯情節，是否符合上揭比例原則，未在理由內為必要之論證，逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告強制工作三年，難謂無理由不備之違法。㈡除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件丙○○於八十七年一月二十九日，通知沃機高、李錚隔天到高雄見面，併囑甲○○携帶手槍備用。沃機高、李錚到達高雄後，丙○○、甲○○、乙○○、戊○○挾持沃機高、李錚至高雄市○鎮區○○街○○○號二樓空屋內，毆打沃機高、李錚，並要求沃機高、李錚寫下自白書部分，檢察官將乙○○、戊○○以其涉牽連犯刑法第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項等三罪嫌提起公訴。原判決既認定乙○○、戊○○成立犯傷害及妨害自由罪，但關於乙○○、戊○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項部分，依原判決理由之說明，甲○○之携帶槍彈行為，是因丙○○之教唆，自難認乙○○、戊○○與甲○○為共同正犯（原判決理由㈥、５）。則戊○○、乙○○就該部分，究與其前開論罪科刑之妨害自由罪部分，有無方法與結果之牽連犯裁判上一罪關係﹖應否不另為無罪之諭知﹖原判決理由未為必要之論述，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢刑法上之偽造文書罪，除須有偽造行為外，並須足以生損害於公眾或他人，始足當之。原判決事實欄認定丁○○，於八十七年一月十四日，請不知情之高職學生吳美秀，任意編造中華電信股份有限公司南區分公司所製造之電話號碼000000000、0000000000、000000000號之行動電話通話明細表共八張，再以每張二千元之代價詐騙丙○○。並在理由內說明丁○○此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。第其究竟有無足以生損害於公眾或他人，原判決事實欄內未為確切之記載；理由內亦未闡述如何足生損害於公眾或他人之論據，併有未合。上訴人等上訴意旨，分別指摘各該部分之原判決為違背法令，尚非全無理由，應認各該部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
㈠關於丙○○、戊○○放火未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴人於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就丙○○、戊○○放火未遂部分，綜核被害人沃機高之妻 柴愛珍 在法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）之陳述，並參酌丙○○在調查處調查以至檢察官偵查時之供述及全辯論意旨與調查證據之結果，認定丙○○因軍方台東基地五彈庫設施工程於八十七年一月十三日開標，由國登公司以四億二千二百六十八萬元得標。其先前為是項工程已投入不少心血，且該工程須有外國廠商配合，除非遭軍方人員出賣欺騙，否則該工程應由其得標才是，因而懷疑沃機高、李錚二人與國登公司勾結，乃憤而於是夜十一時至十二時之間，與戊○○共同基於放火之故意，以玻璃瓶裝汽油並點火後，投擲於沃機高位於高雄縣○○鄉○○○街○○○巷○號住宅，致引火燃燒一樓大門與二樓窗戶紗窗及庭院樹木。幸沃機高之妻柴愛珍、子 沃冠瑋 及時發覺，以滅火器撲滅，始未造成災害，並查扣戊○○所有供犯罪所用之汽油瓶碎片八個等情。因而認定丙○○、戊○○此部分所為，應成立刑法第一百七十三條第三項、第一項之罪，論處丙○○、戊○○共同放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並逐一指駁其否認犯罪所為之各項辯解，何以不足採信，併說明丙○○此部分犯罪之自白，是基於自由意旨下所為之陳述，內容並無瑕疵。證人柴愛珍之證述，亦與丙○○之供述相符，丙○○之自白，自可採為證據。尤敍明丙○○於原審聲請調取調查處訊問時之全部錄音帶及錄影帶，以證明係調查人員告訴伊，此罪不大，承認即可交保，伊才承認，故其自白為虛偽之陳述，核無必要。丙○○又請求傳喚證人 楊忠信 ，藉以證明伊當天確在楊忠信家中聊天，並未至沃機高家中放火，惟其放火行為己明確，認無傳訊楊忠信之必要。另說明戊○○請求傳喚證人綽號「土豆」，以證明當天確與「土豆」聊天，並未至沃機高家中放火之行為，但戊○○並未明確提供「土豆」之真實姓名及住所地，無從傳喚到庭調查。再證人 鄭崑 成於原審訊問時，雖證述：伊於八十七年十月十三日晚上十時許，和戊○○到泡沫紅茶店去坐，到十二點半左右，戊○○就送伊回家一節，顯係事後串飾之詞，不足採信。丙○○、戊○○此部分之犯罪，均堪以認定。彼等已着手於放火行為，而未生燒燬之結果，為未遂犯。彼二人就放火未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，綦詳。所為論斷，俱有卷存訴訟資料，可供覆按，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。經查綽號「土豆」如係 鄭崑成 ，原審已傳喚鄭崑成到庭調查，並在原判決說明鄭崑成之證言，何以不足採之理由。丙○○、戊○○該部分之上訴意旨主張「土豆」即係鄭崑成，原審未依職權傳喚鄭崑成到庭調查，有調查未盡之違法一節，即屬誤會。丙○○、戊○○該部分上訴意旨謂原判決有理由不備，取捨證據有違證據法則，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，對原審取捨證據與自由判斷證據職權之合法行使，以及原判決已有說明與夫其他與判決主旨無生影響之事項，泛指該部分為違背法令，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由，是丙○○、戊○○該部分上訴意旨所指摘該部分原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，丙○○、戊○○該部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡關於丙○○所犯恐嚇、強制、傷害罪與甲○○所犯傷害罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○因犯恐嚇、強制、傷害等罪，甲○○所犯傷害案件，原審係分別依刑法第二百七十七條第一項、第三百零四條、第三百零五條規定論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首揭說明，既經第二審判決，各該部分自不得上訴於第三審法院，丙○○、甲○○竟復將各該部分，一併提起上訴（未敍明對何一部分提起上訴，視為全部提起上訴），顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十七日：