裁判字號：最高法院91年台上字第600號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六○○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一五三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○確有強姦被害人胡○○（姓名、年籍詳卷）之事實，業據被害人指訴甚詳，並於法院勘驗現場時指明其遭強姦之地點，有各該勘驗筆錄及照片在卷可稽，復有證人即警員李○興之證詞可資佐證；且被害人之處女膜有舊傷痕，亦有診斷書在卷足憑。被害人前後指述各節縱於細節上稍有出入，然被害人遭被告強姦時年僅十二歲，且其遭被告強姦之時間前後長達二年，實難苛求其能詳細陳述每一經過細節。況被害人自二歲時起即與被告共同生活，縱被告平日有管教被害人過嚴情事，被害人之母即告訴人鄭○雲雖欲與被告離婚，然衡情應均無犧牲被害人之名節，而共同設詞誣陷被告之理。被告與被害人經送測謊結果，被告否認各語應屬說謊；被害人指述各情應未說謊，有鑑定通知書在卷可參。而倘測謊鑑定人具備專業知識技能，所測問之問題及方法並具專業可靠性時，所得測謊結果雖不能據為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力而仍得供為裁判之佐證，而其證據之證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。原審徒以被害人前後指述有些微差異，即認被害人之指訴及測謊結果均不足採信，於法有違。㈡、被害人於原審指稱：「之前不定期地他（即被告）會在約一禮拜為我作這種事一、二次」等語，其指述之要旨係稱被告不定期的對伊為強姦行為。原審未斟酌被害人供述之全部內容，而採證人薛○財、徐○相之供述，論斷被害人指稱被告每星期強姦伊一、二次之語，不足採信等情，於法有違。㈢、證人即被害人胞弟胡○○（姓名、年籍詳卷）於原審供述各情，與被害人指訴被告係利用夜晚進入其房間強姦伊等情節相符，原審徒以被害人胞弟胡○○之證詞，不能直接證明被告有強姦被害人之事，而為有利被告之認定，於法有違。㈣、被害人於第一審法院民國八十七年九月二十八日審理時，曾指稱被告身體隱密處有玫瑰刺青之特徵，則被害人是否於被告對其強姦時發現前開特徵，與被告是否有本件犯行攸關，原審對上情未予調查釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告於七十五年間與告訴人結婚時，告訴人即攜與前夫所生之被害人與被告同住在基隆市○○路，因被告收入不固定，告訴人必須每夜工作至次晨以貼補家用，被告乃乘機而基於概括之犯意，自八十五年年底某日夜間起，以被害人身體不好替其治病為由加以強姦，嗣連續在上址約每週強姦被害人一次，最後一次係於八十七年四月十一日凌晨三時許。因被告均威脅被害人不可向別人講，致告訴人於同年四月二十六日始悉上情等情，認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌係以被害人之指訴，及記載被害人處女膜有舊傷痕之診斷證明書為憑 云云 為其論據。經查被告始終堅決否認有何檢察官所指之犯行，而被害人指稱第一次如何遭被告強姦之情節，其前後供述之內容不盡一致；被害人指稱於八十七年四月十一日最後一次如何遭被告強姦之情節，依被害人所書日記當日記載之全文觀之，被告僅與被害人談話至告訴人返家，被害人對該日記所載內容前後之解釋不盡相同，被害人不利被告指述各節是否屬實，並非無疑。被害人之弟胡○○於第一審及原審先後所供述之內容不盡相符，況依其所供述之內容亦不能為不利被告之認定。被害人自承曾於八十七年二月間與男友簡○珂發生性關係，則內載被害人處女膜於六點鐘位置有舊傷痕之台灣省立基隆醫院診斷書，並不能為不利被告之論據。被害人自八十七年二月間開始書寫之日記，其內甚多篇幅詳細描述其與簡○珂如何為男女交歡，而被害人當時尚未滿十四歲，告訴人當無同意其恣意與人發生性行為之理，被害人日記內既就上情毫無保留詳盡記載而無懼為他人發現，何以就其所指遭被告強姦一節全無記載？被害人指稱各情尚與一般經驗法則有違。依證人薛○財、徐○相所供述之情節，被告於八十四年至八十六年間確受僱於薛○財，於受僱工作期間並均住宿於花蓮、龍潭、湖口、苗栗、關西等工地，被害人指稱被告約每星期強姦伊一至二次等語，並不能證明係屬事實。被告及被害人經委請法務部調查局測謊結果，雖認被告所稱未曾與被害人發生性行為及未曾強姦被害人云云，經測試呈情緒波動反應，應係說謊；被害人所指被告曾囑其不可向他人提起強姦之事，及被告曾與其發生性行為等情，經測試無情緒波動反應，應未說謊，有該局鑑定通知書一紙可按。然此與上開調查所得結果不盡符合，且測謊時因受測人之心理負擔，情緒特質等會影響其結果，致生不正確之判定。故測謊結果尚不能據為被告有罪認定之証據。李○興所為之證詞係屬傳聞證據，告訴人於警局為如何之反應，其所涉之因素甚多，尚不能據為不利於被告論斷之基礎。被害人片面之指訴顯有瑕疵，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，刑事訴訟法第一百六十一條定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據之本身已存有瑕疵，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合其調查證據之結果，論斷說明檢察官所舉之證據即被害人之指訴及被害人處女膜有舊傷痕之診斷證明書存有瑕疵，不足為不利於被告之認定。而經查告訴人、李○興之供述，及被告與被害人測謊結果等證據資料，亦均不足以證明被告有檢察官所指之犯行；且依薛○財、徐○相所供述之內容，益可認被害人之指述與實情不盡相符；被害人胞弟胡○○前後供述不一，且依其所供述之內容，亦不能為不利被告之認定等情，係屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。被害人於第一審八十七年九月二十八日審理中，關於是否知悉被告身體有無特徵一節供稱：因暗暗的，伊沒有看過被告任何特徵，被告大腿有一玫瑰刺青，其他沒有等語（第一審卷第七十頁背面）。被害人並未指稱被告隱密處有一玫瑰刺青，又依台灣基隆地方法院檢察署驗傷診斷書內載被告之泌尿生殖部：「包皮、右側陰阜部與右側陰中部有少許皮脂角化徵象」，四肢部：「右大腿前側部有一紅色玫瑰刺青」等情（偵查卷第三十三頁）。上訴意旨㈣所載，檢察官於起訴書及公判庭陳述，均未依刑事訴訟法第一百六十一條舉證爭辯，不能責難原審未就此調查為違法。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，任加指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月七日
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