裁判字號：臺灣 臺東 地方法院98年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決98年度訴字第116號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人廖頌熙律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第67號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
犯罪事實
一、乙○○明知可發射金屬具殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射金屬具殺傷力槍枝之犯意，於民國98年1月1日晚上7時許，在其所經營址設臺東縣長濱鄉三間村南溪10之3號雜貨店內，向具有太魯閣族原住民身分之友人 古金蓮 借用土造長槍等物，欲持往臺東縣長濱鄉樟原村北溪山區，協助友人驅趕危害農作物之山豬，古金蓮遂返回其位在同村南溪48號住處，取來可發射金屬具殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、底火28粒及火藥110公克（起訴書誤植為100公克）並交付之，迨乙○○取得上開土造長槍等物後，旋於同日晚上10時許，偕同與其無犯意聯絡之友人 張火金 、 李少華 ，持前揭土造長槍等物，前往上述山區驅趕山豬，惟未發現山豬，而於翌（2）日凌晨2時許下山欲返回同村20號住處時，途經臺東縣長濱鄉樟原村○○○區○○道路，為警當場查獲，並在乙○○所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車內，扣得上開土造長槍1支、底火28粒及火藥110公克，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局98年3月19日刑鑑字第0980018173號鑑驗書，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告乙○○有無持有可發射金屬具殺傷力槍枝之證據，自具有關連性，而依該鑑驗書作成時之情況，亦無不適當之情形，則刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除槍彈鑑定書之證據能力已如上述外），固均屬傳聞證據，惟被告乙○○及指定辯護人於本院準備程序及審理中，就該等證據方法之證據能力均表示沒有意見，同意作為證據，並捨棄對證人張火金、 張少華 及古金蓮之對質詰問權（參見本院98年度審訴字第20號卷第25至26頁、同年度訴字第116號卷第10頁背面及11頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（參見警卷第3至5頁、偵卷第6頁、本院98年度審訴字第20號卷第24頁背面及98年度訴字第116號卷第10頁背面），核與證人張火金、張少華及古金蓮於警詢中證述之情節大致相符（參見警卷第8至10、13至14、16及17頁），並有扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、底火28粒及火藥110公克可資為證，而該扣案土造長槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，具殺傷力，有該局98年3月19日刑鑑字第0980018173號槍彈鑑驗書1份附卷可稽（參見偵卷第8至9頁背面）。此外並有臺東縣警察局成功分局長濱分駐所扣押物品目錄表1紙、臺東縣警察局98年1月2日東警鑑字第0980100001號槍枝初步檢視報告1份、刑案現場測繪圖1紙及照片4張在卷可佐（參見警卷第28至36頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。
二、至於被告乙○○固辯稱：伊雖非原住民，但自幼長期居住在臺東縣長濱鄉三間村山上，週遭均為原住民友人，也知悉原住民友人可合法持有及使用槍枝，因而誤解法令，以為向「有牌的」借用即可，主觀上欠缺違法性之認識云云。惟按刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度臺上字第4497號及98年度臺上字第1990號判決意旨參照）。查被告自幼隨其父親 邱林 水土設籍並居住在臺東縣長濱鄉三間村南溪20號之事實，已據被告提出戶籍謄本、臺灣省臺東縣戶籍登記簿各1份及照片2張存卷可參（參見本院98年度審訴字第20號卷第
21、22、29及35至37頁），是被告辯稱其世居山間，週遭均為原住民友人等情，固堪採信。然原住民欲合法持有、使用自製獵槍，除其槍枝結構有特殊規定外，並需遵守相關之行政報備登記程序，並非原住民即得任意持有、出借具有殺傷力之槍砲，而被告向原住民友人古金蓮所借用之上開具有殺傷力土造長槍，迄未向主管機關申請許可乙節，業據證人古金蓮於警詢中證述明確（參見警卷第17頁），是被告辯稱誤以為向「有牌的」借用即可云云，已難憑採。又眾所週知者，為維護社會安全，具有殺傷力之槍砲向來為我國政府嚴加取締查緝之違禁物品，廣經報章雜誌、電視及網路等大眾傳播媒體強力宣導，被告雖久居臺東縣長濱鄉三間村，資訊流通之程度及速度，固然無法與都會區相比擬，但終究並非全然封閉，與世隔絕，且被告已逾知命之年，具有國校畢業之學歷（參見本院98年度審訴字第20號卷第36頁所附臺灣省臺東縣戶籍登記簿所載），具有相當之智識程度及社會經驗，其雖以務農為生，但實際兼營雜貨店（參見警卷第17頁及偵卷第5頁），與他人往來接觸頻繁，是依被告所處之客觀環境及生活型態，其接收前述報章雜誌、電視及網路等大眾傳播媒體所傳遞資訊之機會實不虞匱乏。準此，被告辯稱不知持有前揭可發射金屬具殺傷力之土造長槍係屬違法，主觀上欠缺違法性之認識云云，並不足採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告長期居住在臺東縣長濱鄉三間村山上，因友人所栽種之玉米、雜糧及果樹，屢遭山豬侵擾，為協助友人驅趕山豬，又恐山豬群起攻擊，致危及自身安全，始向具有太魯閣族原住民身分之證人古金蓮借用前揭具殺傷力土造長槍等情，業據被告 陳明 在卷（參見警卷第4頁），並有被告提出附卷之照片4張可資為佐（參見本院98年度審訴字第20號卷第30及31頁），足徵被告自始至終並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，主觀惡性實甚輕微，復未將該土造長槍等物用於不法，客觀所為對於他人及國家社會侵害之程度亦非重大，可責程度甚低；再參以被告以務農為生，兼營雜貨店，有正當之工作，並非遊手好閒之徒，本院權衡被告持有前揭土造長槍之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告違反禁令持有上開土造長槍等物，雖非供作不法用途，然對於他人生命、身體安全仍構成潛在威脅，惟念及被告於犯罪後已坦認犯行，態度良好，顯有悛悔之意，及其係為幫助友人驅趕侵擾農作物之山豬之犯罪動機，主觀惡性甚微，所生危害非鉅，兼酌被告尚有年邁體衰之高堂亟待照護，有被告提出附卷之戶籍謄本1份及醫療費用收據3紙足資為憑（參見本院98年度審訴字第20號卷第21、22及32頁），及其祇有國校畢業之學歷，智識程度非高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本院斟酌被告係因一時短於思慮，偶罹刑章，事後已坦承犯行，頗具悔意，其經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，並參酌檢察官於本院審理時當庭表示同意予被告自新之機會等語（參見本院98年度訴字第116號卷第13頁），因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。
四、末按刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院98年度臺上字第2889號判決意旨參照）。本件扣案可發射金屬具殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），迄未經古金蓮持向主管機關申請許可，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案古金蓮所有之底火28粒及火藥110公克，既非被告所有供本件犯罪所用或犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月6日
刑事第一庭法官蔡崇義
法官陳義忠法官康文毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官高美枝中華民國98年8月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。