裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4685號刑事判決
裁判日期：民國98年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決97年度訴字第4685號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許瑞榮律師
趙元昊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7826號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○前曾於民國96年間因犯轉讓禁藥罪案件，經臺灣士林地方法院於96年8月24日以96年度簡字第494號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑3年確定（尚在緩刑期間內，不構成累犯），猶不知悔改，與其同居人甲○○（其後已結婚）均染有施用甲基安非他命之惡習，明知甲基安非他命係法務部會同行政院衛生署所組之審議委員會報由行政院公告，具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品，禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，係屬禁藥，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於97年1月25日某時（起訴書誤載為22時許），在其2人位於臺北縣新莊市○○路○號住處內，無償提供甲基安非他命1小包（約施用2次之分量）予其夫甲○○施用（其非法施用毒品甲基安非他命之部分，另案由檢察官偵辦），嗣於同年2月21日16時35分許，為警在上址搜索查獲其所有供本身施用毒品使用之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.2067公克）、玻璃吸食器2個及分裝鏟1支等物（其非法施用毒品甲基安非他命之部分，另案由檢察官偵辦），始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查另案被告甲○○於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已主張證人甲○○於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，證人甲○○於警詢時之供述，並無證據能力。至另案被告甲○○於97年2月21日偵查中（未經以證人身分具結）之供述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中及審理時表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，前揭另案被告甲○○於97年2月21日偵查中之供述，具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人甲○○於97年9月24日檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人甲○○於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告乙○○固不否認甲○○於上開時地所施用之甲基安非他命係其所有之事實，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：甲○○所施用之安非他命，係其趁伊回娘家時，自己拿去施用，伊並沒有同意，亦不知情云云。惟查：
（一）被告乙○○於97年2月21日檢察官內勤初訊已自承：「（檢察官問：甲○○有沒有在用毒品？）他有在用安非他命。」、「（檢察官問：甲○○安非他命哪裡來？）我放在家裡，他要用自己拿來用，我沒有跟他收過錢。」等語，核與在場之另案被告甲○○於偵訊時指述：「（檢察官問：你用什麼毒品？）安非他命，我是直接拿，乙○○都放在家裡面。」等語，以及證人甲○○嗣於偵查中具結證稱：「（檢察官問：是否有在施用安非他命？）有。」、「（檢察官問：毒品來源？）我跟謝一起買的，但有時我沒有出錢，是謝去買的，我都自己拿來用，謝知道會罵我，之後就算了，也沒跟我要錢。」等語，均大致相符，若非被告確有知悉並同意甲○○自行取用其所有甲基安非他命之事，何以其夫妻2人之說法竟如此趨於一致？
（二）再者，被告乙○○嗣於97年9月24日偵查中雖改口供稱：伊先前沒有說甲○○所施用之安非他命都是由伊提供，是警察打伊先生甲○○，要伊這樣說，安非他命是伊與甲○○一起花錢去買的云云，惟其於該次偵訊中原完全否認先前有坦承提供安非他命予甲○○之行為，此間經檢察官提示偵訊筆錄，始又改口辯稱：係因警方毆打甲○○，伊才那樣說云云，不僅先後說詞反覆不一，且核與其上開於檢察官初訊時所述全然不同，是否可信，已非無疑；況證人甲○○於偵查中已明確證稱：「（檢察官問：你在警詢稱『我施用的安非他命，是謝免費提供給我施用的』，是否實在？）是，因為我們是夫妻，沒有計較這麼多。」、「（檢察官問：你在警詢中所述，是否出於自由意志？）警察有打我，但上述那句話，是事實。當時是因為警察要我承認一盒我沒看過的東西是我的，我不承認才被打，所以上述那句話是出於自由意志。」等語，再參以證人甲○○既係被告之夫，誼屬至親，衡情並無虛偽陳述不利於被告證詞之必要，益見被告乙○○辯稱其因甲○○遭警方毆打始坦承有提供安非他命予甲○○施用一事，無非藉故卸責之詞，不足採信。
（三）至證人甲○○於本院審理時雖亦改口證稱：「（辯護人問：你被查獲當時是否有承認施用毒品？）有。」、「（辯護人問：你所施用毒品從何而來？）是我在家休息無意中在臥室的枕頭上發現，拿來施用的。」、「（辯護人問：毒品是否被告給你的？）不是。」、「（辯護人問：你為何拿來施用？）因為當時被告不在家，我就自己拿來施用。」、「（辯護人問：你拿你太太的東西不用他的同意，他是否有表示意見？）她有罵我。她認為這樣是小偷的行為。」、「（受命法官問：你本次是在97年2月21日被查獲，你在警詢中有說你最後一次是在97年1月25日施用，是否實在？）我在97年2月21日早上發現之前用剩下的安非他命，我就把他用掉。剩下安非他命就是我於97年1月25日偷拿乙○○的。」云云，惟其先前於警詢時及偵查中自始未曾提及上開「擅自竊取」被告所有甲基安非他命施用之情節，設若確有其事，何以其直至案發後約1年之本院審理期日，始為此有利其於妻即被告乙○○之完整證詞；再者，證人甲○○於本院審理時證稱其自行拿取毒品安非他命施用之位置，係在「枕頭套裡面」之說詞，亦核與被告供稱其放置毒品安非他命而遭甲○○取走之位置係「枕頭的下方」之說法，迥然有別，實令人質疑其所為證詞之真實性；況且，證人甲○○於偵查中已明確證稱：「（檢察官問：你稱你自己拿謝的安非他命施用幾次？）我不記得次數，都是在家中拿謝的安非他命來用。」等語，顯見其向被告拿取安非他命施用之次數，絕非僅止於1次而己，惟證人甲○○於本院審理時卻又改口證稱：「（檢察官問：你只向你太太拿過這次安非他命？）我只有拿這次。」云云，並空言證稱：「（受命法官問：為何偵查中說不知道幾次？《提示並告以要旨》因為我會害怕，不知道要怎麼說。真的只有拿過一次。」云云，適足徵證人甲○○於本院審理時所為證詞，無非係事後附和迴護被告之詞，不足採為有利於被告之認定。
（四）綜上所述，被告確有於上開時地知悉並同意甲○○取用其所有甲基安非他命加以施用之行為，是以本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故安非他命乃迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年
10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第2級毒品。又按藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定刑為重，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（其後於94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法，該條項則並未修正），為毒品危害防制條例之後法，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是以毒品危害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰規定（最高法院97年度台非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。查本件被告轉讓第2級毒品甲基安非他命予甲○○之數量，並無積極證據可資證明已超過行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令所發布應加重其刑之淨重10公克以上，自應採較有利於被告之認定，以被告所轉讓之甲基安非他命數量，並未達該加重處刑標準，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，則揆諸前開說明，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，容有誤會，其理由已如前述，惟其社會基本事實同一，自應由本院變更原起訴法條加以判決，附此敘明。爰審酌被告先前已有轉讓甲基安非他命予其前夫施用之前科紀錄，素行不佳，且於本件又係提供甲基安非他命予其同居人施用，惡性非輕，不僅直接戕害他人身體健康，亦助長施用甲基安非他命犯罪之發生，復參酌其犯罪之目的、動機、手段、轉讓毒品之數量，且其轉讓之對象係其夫甲○○，關係密切，以及事發後猶一再矢口否認犯行，犯後態度不佳，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至扣案之第2級毒品甲基安非他命1包（淨重0.317公克，驗餘淨重0.3168公克），雖係查獲之毒品，而被告亦自承為其所有之物，惟依卷內事證無從認定與其轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行，有任何之關連性，爰不另依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬；扣案之玻璃吸食器2個、分裝鏟1支及分裝袋
6個，或係被告所有施用毒品甲基安非他命之物，或不能證明係被告所有之物，均與本件被告轉讓甲基安非他命之犯行無關，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務中華民國98年2月23日
刑事第十九庭
審判長法官汪怡君
法官楊筑婷法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳香君中華民國98年2月24日附錄本案科刑論罪之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。