裁判字號：臺灣高等法院91年聲字第1547號刑事裁定
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲字第一五四七號
聲請人即被告甲○○男四右列聲請人因家庭暴力防治法（本院九十年度上易字第三五八一號）及傷害（本院九十一年度上易字第二七二號）等案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、查當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一、二兩款所列情形之一者為限。又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第二十條第二項，亦有明文。且當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（參照最高法院十八年抗字第一四九號判例意旨）。而刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認之及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院著有七十九年臺抗字第三一八號判例可資參照）。
二、本件聲請意旨略稱：
Ⅰ、受命法官承審聲請人兩個案件，即鈞院九十年度上易字第三五八一號家庭暴力防治法及九十一年度上易字第二七二號傷害等案件，執行職務嚴重偏頗之情形，並附上九十一年十月四日刑事聲明異議狀及九十一年九月三日詢問證人 王俊琇 筆錄。
Ⅱ、再附九十一年十月二日聲請補正、更正狀之九十一年九月十八日詢問筆錄。
Ⅲ、再附九十一年七月十五日聲請法官迴避狀及補充說明資料─即九十一年七月十四日刑事聲請狀請求更正筆錄及調查證據。
Ⅳ、附影本一份即九十一年十月一日刑事補充更正筆錄狀─九十一年九月十八日詢問筆錄故意違反刑訴第三百七十九條之三：「審判公開」與違反第二百七十六條第三項：「應通知被告在場及預行通知被告之規定」，及故意違反第二百四十八條第二項：「應命被告在場」之規定，顯見受命法官有故舊恩怨等相類關係與與被告有親交嫌怨等具體偏頗事實，足以使人疑其將為不公平之審判，故均足產生客觀與具體事實、事證之懷疑，而非其指揮之權而已，嚴重違反法律精神，故由其一再的嚴重偏頗，且有庭訊筆錄與錄音帶之具體之事證，客觀上已具體的證明其執行職務之嚴重偏頗之情形，爰聲請法官迴避等語。
三、經查：王俊琇係原審書記官，其係應通知至本院作證，但其通知作證日期，適值其當天亦有庭期須執行職務，乃先到庭說明（見卷附筆錄）。按「證人不能到場或有其他必要情形，得就其所在或於其所在地法院訊問之」刑事訴訟法第一百七十七條定有明文，是本院受命法官乃就所在地即本院刑事科訊問，於法並無不合。再本院受命法官於九十一年九月三日在本院刑事科第七辦公室訊問證人王俊琇時，雖被告未及時受通知到場以行使刑事訴訟法第二百七十六條規定：「法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。當事人及辯護人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知之。」之權利，然「受命法官於審判期日前訊問證人，依法係得由當事人或辯護人到場，並非以上開人等在場為必要，故訊問證人時，縱令被告及其辯護人未到，而審判期日已將此項證言要旨告知被告，予以辯解之機會，其採用該項證言，不能以此指為違法」，最高法院二十五年度上字第一八二二號著有判例可資參照，準此，雖被告未及時受通知到場以行使結問權，然依上開判例所示，其仍可於審判期日為辯解，並未影響被告之權利，更何況證人既有有庭期須執行職務，乃先到庭說明亦與法律本旨無違，亦屬訴訟上之指揮權，而訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認之及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，上開最高法院七十九年度台抗字第三一八號判例參照，故本件聲請人所指應係聲請人個人對受命法官之指揮訴訟及訊問方法，有所不滿，尚難認有何具體事實足認受命法官執行職務有偏頗之情形，與首揭法定聲請迴避之要件不符。聲請意旨仍執前詞主張本院受命法官執行職務有嚴重偏頗之情形，而據以聲請迴避等情，即非正當，故本件聲請不能認為正當，應予駁回。爰依刑事訴訟法第二十一條第一項裁定如主文。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官劉貞達中華民國九十一年十二月十日