裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第685號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃珮琳選任辯護人李慧盈律師
葉慶人律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12463號、103年度毒偵字第2134號），本院判決如下：
主文黃珮琳持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重肆拾參點貳伍公克，驗前純質淨重貳拾參點肆伍公克，含包裝上開毒品殘留微量第一級毒品海洛因之包裝袋壹個），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重肆拾參點貳伍公克，驗前純質淨重貳拾參點肆伍公克，含包裝上開毒品殘留微量第一級毒品海洛因之包裝袋壹個），沒收銷燬之。
事實
一、黃珮琳前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7230號裁定送觀察、勒戒，於民國90年2月14日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年3月13日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第102號為不起訴處分確定，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1709號判處有期徒刑5月確定。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：
（一）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，不得非法持有，竟於103年5月30日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路某址，以新臺幣（下同）20萬元價額，向某姓名年籍不詳綽號「香姊」之成年女子購買第1級毒品海洛因1包（淨重43.28公克，驗前總純質淨重23.45公克）後而持有之。
（二）另基於施用第2級毒品之犯意，於同日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路某處路旁，以燒烤玻璃球之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日凌晨1時33分許，在桃園市○○區○○路○○○號前查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（淨重43.28公克，驗前總純質淨重23.45公克，純度為54.19%），及採集其尿液送驗結果安非他命類呈陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見（見本院卷卷二第59頁），復查無明顯事證足認警員或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。
二、至本判決所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告黃珮琳於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（見偵卷第6頁至第9頁背面、第55-57頁；本院卷卷一第122-126頁、第142-144頁，卷二第59頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年6月13日濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第24-26頁、第32頁、第60頁）、現場暨扣案毒品照片4張（見偵卷第30-31頁）附卷可按，而上揭扣案之粉塊1包，經送法務部調查局鑑驗結果，確檢出海洛因成分（淨重43.28公克，驗前總純質淨重23.45公克，純度為
54.19%），有法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第65頁）。足認被告前開自白與事實相符，本件事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院民國95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，本件就被告所為如事實欄一（二）所示施用第二級毒品部分，揆諸上開說明，自應依法逕予追訴處罰。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，及同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於前揭時地，以20萬元價額，向某姓名年籍不詳綽號「香姊」之成年女子販入上開第1級毒品海洛因1包，欲日後販售予他人獲利，惟甫購得未及賣出即於同日凌晨
1時33分，在桃園市○○區○○路○○○號前為警查獲，因認被告此部份所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌 云云 。惟查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按以營利為目的將毒品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品為其基本事實。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。
⒉公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品未遂之犯行，無非係
以被告於警詢及偵查中坦承有於前揭時地基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，自某姓名年籍不詳綽號「香姊」之成年女子販入上開第1級毒品海洛因1包，欲日後販售予他人賺取價差以繳納罰金之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之第一級毒品海洛因為其主要論據。訊據被告於本院準備程序及審理時翻異前詞，堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，先於本院104年3月23日準備程序時陳稱：扣案第一級毒品海洛因是伊前男友 吳憲彰 的，伊當時與吳憲彰同住，吳憲彰那時不在家，是吳憲彰打電話請伊把扣案毒品幫他帶去臺北云云（見本院卷卷一第123頁）；後於本院104年7月13日準備程序時陳稱：
扣案第一級毒品海洛因是吳憲彰叫伊幫他帶著，吳憲彰跟伊說他在三重，伊以為吳憲彰叫伊幫他帶毒品海洛因去三重，不是伊要賣的云云（見本院卷卷一第142頁背面）；嗣於104年9月22日本院審理時陳稱：吳憲彰只有叫伊把扣案第一級毒品海洛因帶出門，吳憲彰說他沒有要回家，叫伊先帶著，等吳憲彰回來會去他桃園朋友那裡，伊再過去找他云云（見本院卷卷二第26頁背面）；再於104年9月24日本院審理時改以陳稱：扣案之第一級毒品海洛因確實是伊的，是伊於103年5月30日當天買來要自己施用的云云（見本院卷卷二第58頁至第58頁背面），是被告雖坦認有持有扣案第一級毒品海洛因之基本事實，惟就購入上開扣案第一級毒品海洛因之目的、係為他人持運或為自己施用等節前後所為陳述已容有間，則檢察官指訴被告於前揭時地基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，自某姓名年籍不詳綽號「香姊」之成年女子販入上開第一級毒品海洛因1包，惟未及賣出即為警查獲之販賣第一級毒品未遂犯行，除被告於警詢及偵查中所為自白外，當應舉出其他足資證明被告自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
⒊然查，本案除扣得上開部分未經分裝、數量較大之第一級
毒品海洛因1包外，並未扣得販毒帳冊、秤重、分裝器具或其他足以明確認定被告有意圖販賣之客觀積極證據，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告曾有尋找買主之行為，亦無證據可以證明被告究於何時起意出售毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人，自難僅以持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行。再者，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅以被告經警查獲大量毒品海洛因，即遽為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定。
⒋綜上所述，本案既無積極證據足以證明被告購入之始即有
販賣營利之意圖，或遂行該意圖之客觀情事，揆諸前揭說明，殊難遽認被告確有公訴意旨所指販賣第一級毒品未遂之犯行。是公訴意旨認被告此部份係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，容有未洽。惟其與同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審究（最高法院97年度台上字第6351號判決、臺灣高等法院101年法律座談會刑事第38號結論參照）。復經本院於審判期日當庭告知上情，俾使被告及其辯護人就所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪有為實質答辯、辯護之機會，對其等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院爰依法變更起訴法條並予審理，附此敘明。
（四）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告前因（一）施用第二級毒品案件，經本院以96年度桃簡字第1709號判決分別判處有期徒刑4月、3月，其中有期徒刑4月部分減為有期徒刑2月，並定應執行有期徒刑
5月確定；（二）又因施用第二級毒品案件，經本院以96年度桃簡字第3168號判決判處有期徒刑6月確定；（三）再因竊盜案件，經本院以97年度審易字第1114號判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2458號判決駁回上訴確定，上開（一）（二）等
3罪，經本院以97年度聲字第1536號裁定定應執行有期徒刑8月確定，上開各罪接續執行，並於98年8月29日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（六）爰審酌被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，應深知無故持有第一級毒品及施用第二級毒品為法所禁止之行為，詎其仍為本件持有第一級及施用第二級毒品之犯行，雖其持有第一級毒品之期間非長，惟所持有之毒品數量甚鉅，滋生其他犯罪之風險升高，其行為應予非難，又其前經觀察、勒戒及法院論罪科刑執行後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，併兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及被告犯罪後坦認持有暨施用毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（七）扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重43.25公克，驗前純質淨重23.45公克），係屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又包裹前開第一級毒品海洛因之夾鏈袋
1只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。至扣案之hugiga牌門號0000000000號行動電話1支，經核與本件犯行委無直接關聯，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國104年10月8日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國104年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。