裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上重更(一)字第286號刑事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上重更(一)字第二八六號Ａ
上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○上訴人即被告丁○○選任辯護人鄭慶海律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第二八號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八一、九四○四號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收併銷燬之。販賣第一級毒品所得新台幣伍拾貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表編號二所示之第一級毒品海洛因沒收併銷燬之。
事實
一、丙○○於民國八十四年間，因盜匪案，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑十一年八月確定，於八十九年六月九日假釋出獄，現仍假釋中；甲○○於八十五年間，因盜匪案，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑九年確定，於八十九年六月九日假釋出獄，現仍假釋中，均不知悔改。因乙○○（另案以八十九年偵字第九二八二號偵結起訴由原審審理中）於八十九年八月七日下午四時四十分許，在高雄市○○○路瑜泉冰果室內，以新台幣（下同）五十二萬五千元之價格，向香港綽號「 小龍 」成年男子購買第一級毒品海洛因磚一塊（淨重三百四十八點三四公克，純度百分之七十二點三三，純質淨重二百五十一點九五公克），而由「小龍」所委派在台灣並與其共同基於意圖營利之概括犯意聯絡的手下綽號「大姐」成年女子（另案由檢察官偵辦）之弟「丙○○及澳門籍甲○○」交付予乙○○，乙○○購得上開第一級毒品海洛因磚一塊後，於同日下午十七時三十分許，持往高雄市○○○路蘭卡威咖啡館內，欲販賣予 郭敏華 之際，為警查獲，並當場起出乙○○上開甫購得之第一級毒品海洛因磚一塊（另扣於他案），再經乙○○供述其毒品來源係向「小龍」購買，而查悉上情。
二、乙○○被警查獲後，即配合警方於八十九年八月七日下午二十一時許，向香港綽號「小龍」男子佯稱欲再購買第一級毒品海洛因，「小龍」復派其在台手下綽號「大姐」之弟丙○○及澳門籍男子甲○○基於共同意圖營利並共同駕乘ＷＢ－八三八六號自小客車，持交第一級毒品海洛因磚一塊毛重約七百五十公克（詳如附表編號一所示），前往高雄市○○區○○○路○○○號尚賓釣蝦場前，欲以一百零五萬元之價格販賣予乙○○時，尚未交付即為警查獲，並在上述自小客車右前側座位底下扣得上開第一級毒品海洛因磚一塊。
三、乙○○又於八十九年八月十日下午十五時三十分許，配合警方與其海洛因來源即大陸成年男子 劉三 傳取得連繫，佯稱欲以二百萬元購買第一級毒品海洛因， 劉三傳 乃委派與其有共同意圖販賣毒品營利，而有犯意聯絡之手下「丁○○」至台北市倉庫向綽號「小草」成年男子（另案由檢察官偵辦）處領取意圖販賣而販入之第一級毒品海洛因，與乙○○相約在台中市○○路○段二百四十號加州汽車旅館二六五號房內交付第一級毒品海洛因，丁○○依指示持第一級毒品海洛因六十四小包含袋重約一千四百三十八點四公克（詳如附表編號二所示），欲販賣予乙○○，尚未交付即為警查獲，並當場扣得上開第一級毒品海洛因。
四、案經台南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○均矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，被告丙○○辯稱：伊於八十九年八月七日下午四時四十分許，未曾與被告甲○○一同至瑜泉冰果室，同日下午二十一時許亦未與被告甲○○相約至尚賓釣蝦場云云。被告甲○○固坦承其確有於前揭時、地與乙○○見面二次等情不諱，惟辯稱：伊在瑜泉冰果室時，是丙○○將毒品交給乙○○，而由前開自小客車內查獲之毒品為丙○○所放置，伊事先均不知係毒品，伊於警訊所為供述係因遭警員壓住其手恐嚇所致云云。被告丁○○則以伊係依老闆指示交禮物予乙○○，不知是毒品云云置辯。
二、經查：㈠右揭事實，業據證人乙○○於警、偵訊、原審及本院上更㈠審訊問時證述買賣毒
品交易等經過綦詳，核與被告甲○○於警訊及第一次偵訊時及被告丁○○於警訊時坦認之事實大致相符。
㈡被告甲○○於原審審理時翻異前詞，辯稱為警刑求逼供，否認其知悉交付予乙○
○之物為毒品等語云云。查被告甲○○被查獲時身上有喜美車子鑰匙，警方詢問他如何前來釣蝦場，甲○○答稱是坐計程車來，後因警方發現以該鑰匙，可以打開一輛喜美的車子，當時甲○○很緊張大喊說不是他的，是丙○○的，然後甲○○帶警方去坐墊底下將毒品起出，說會坦白等情，已據查獲員警 李威賢 於原審審理中證述甚詳（原審八十九年十一月廿八日筆錄），故被告甲○○若不知該物品為毒品，何以交通工具都刻意隱瞞，嗣警方查獲其身上鑰匙並打開附近車輛時，始充分配合取出毒品並推稱係丙○○所有等語，足徵所謂不知毒品云云，已難置信。復按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較可信。又設若被告確為警刑求逼供，應會於檢察官初訊時即時陳明，以求得昭雪清白，其初不為此，反於檢察官初訊時積極陳明其於警訊所言屬實，渠稱：「（今天查獲多少毒品？）我是澳門籍人，今天是把風，丙○○叫我去一個地方看對方來時再打電話給丙○○， 徐某 才把東西帶來，我知道是毒品，但不知是海洛因」、「（你知道他們在交易毒品？）知道，但不知道數量，平常都叫我拿一點點的東西而已，都是一點點的毒品」、「（事後丙○○給你多少錢？）只有給我二、三千元零用錢」、「（警訊所言實在？）實在」等語明確，被告甲○○並未於檢察官初訊及嗣後八十九年九月十八日偵查中陳明為警刑求逼供，且經本院傳訊承辦本件之偵查員戊○○到庭亦證稱並無刑求情事（見本院上更㈠審九十年七月二日訊問筆錄），又依臺灣臺南看守所檢送被告甲○○於八十九年八月八日入所時之內外傷情檢察表所載「甲○○自己書寫：我沒有任何疾病及內外傷」之字句，顯見被告甲○○經警訊問後解送臺灣臺南看守所時並無遭刑求情事，亦有臺灣臺南看守所九十年六月二十日南所文衛字第一０三六號函附卷足稽，故被告甲○○事後空言指稱被刑求取供云云，已屬無據。
㈢雖被告丙○○否認其曾與乙○○見面等情。惟查，被告甲○○一再陳稱係與被告
丙○○一同前往瑜泉冰果室，並有與丙○○相約在釣蝦場等情；又證人乙○○於警訊時供承：「我被警方查獲後主動配合警方聯絡毒品上游小龍，小龍再叫高雄一位大姐用之前同樣模式派小弟甲○○、丙○○約在二十一時前往高雄市○○路○○號前交易」（八十九年八月八日警訊筆錄參見），並於原審訊問時結證稱：「我依約前往（瑜泉）冰果室甲○○即問我是否為教官，我說是，並進一步問他是否為香港派來的人，他說是，他就帶我到外面的一部黑色機車上，丙○○站在機車旁，當時我不認識丙○○」、「我和大姐說我坐在白色吉普車上，並說穿同色衣服，大姐說，他派同日之前所派之二位男子前來交貨」等語（原審八十九年十月二十六日訊問筆錄參見），而證人乙○○於原審八十九年度重訴二九號被訴販賣毒品案件中亦供述：在瑜泉冰果室甲○○過去與其接洽，丙○○則站在旁邊，甲○○告訴 伊海洛因 放在機車上，帶伊過去拿等情無訛（參卷附該案八十九年十月五日訊問筆錄），參以證人即偕同乙○○查獲被告之警員李威賢於原審證稱對乙○○說，大姐說要他下車東西已帶來了等語，另證人即警員 周宏哲 於原審亦稱：伊與乙○○在車內，見被告丙○○及甲○○二人走過來，甲○○向前靠近車子等語證述渠等到釣蝦場確有看到丙○○與甲○○一同出現等情屬實，又本院上更㈠審再提訊證人乙○○亦證稱「問？（到底在八十九年八月七日下午四時四十分在冰果室時，丙○○有無在場）答：當時丙○○站在機車旁，甲○○帶我過去，拿勾機車上的毒品，所以我有印象丙○○是站在機車旁」等語甚詳在卷足稽（見本院上更㈠審八十九年七月二日訊問筆錄），而被告甲○○自警訊、偵查、原審、本院上訴審、上更㈠審均詳細指證丙○○在八十九年八月七日下午四時四十分確亦有在場等情甚詳在卷足稽，若丙○○當時未與甲○○在場，被告甲○○何能將時間、地點、交易過程等情詳細交待清楚在卷，顯見被告丙○○係不擇手段欲圖免刑責；而否認於八十九年八月七日下午四時四十分有在瑜泉冰果室現場，況同日下午二十一時許欲再販賣給乙○○時係經警當場查獲甲○○與丙○○，丙○○亦否認其事，是丙○○所為辯解，應係編造。又從丙○○住處到瑜泉冰果室騎機車約五分鐘，從鳥松太修理廠到丙○○之南海路住處開車約二十分鐘許，而鳥松太古修理廠剛好是在高雄市○○路及九如路交叉口等情，亦據被告甲○○、丙○○分別於本院上更㈠審九十年六月十八日供述甚詳在卷，顯見甲○○所稱之修車廠至丙○○住處開車僅約二十分鐘，暨從丙○○住處至瑜泉冰果室行車所需時間亦僅約五分鐘，時間甚短，若相約於極短時間即可到達，又縱被告丙○○於八十九年八月七日下午四時四十分許前後曾有以行動電話與甲○○聯絡，惟係因丙○○與甲○○相約欲於該日下午四時四十分許共同販賣海洛因所為之相約及販賣完成後之再互通電話，因而本院認縱該日下午四時四十分前後其等有電話聯絡，仍不能為被告丙○○有利之證據。綜合上開各節證述足認被告丙○○於八十九年八月七日下午四時四十分、及同日下午二十一時與被告甲○○共同販賣第一級毒品時均在場，被告丙○○所辯顯係臨訟飾卸之詞，無可採信，又查被告丙○○、甲○○於八十九年八月七日下午四時四十分、同日下午二十一時確均有共同販賣毒品及被告丙○○、甲○○於該日下午二十一時許，係在現場為警當場查獲，故被告丙○○請求調閱電話通聯紀錄，仍不能證明被告丙○○確未在場，而能為被告丙○○有利之證據，是本院認已無再調閱通聯紀錄之必要。
㈣雖被告丁○○辯稱伊不知送給乙○○之物為毒品云云。然查：①被告丁○○如何
依劉三傳指示領取並運送毒品，並打算交付毒品予乙○○，向乙○○收取毒品貨款之計價方式，及劉三傳毒品來源係向何處購得之事實，業據其於警訊及初次偵訊時供述甚詳，並有其於八十八年八月十日二十時十五分 許書立 之自白書影本一紙存卷可資佐證，其於自白書中亦已自白伊幫劉三傳送禮物即可取得幾萬元的高額報酬，事後得知係毒品，而被安排擔任劉三傳司機及收錢的工作等情。參以證人乙○○於原審訊問時證稱被告確依劉三傳指示向伊收取毒品貨款等情無誤，足證被告丁○○對其擬以交付乙○○之物為毒品乙節知之甚詳，是被告丁○○前開所辯無非事後臨訟狡飾之詞，無足採信。②此外，前揭扣案白粉，經送法務部調查局鑑定結果確含毒品海洛因成分，有該局00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號鑑定通知書共六紙在卷可憑。③被告丁○○上訴辯稱略以：乙○○與大陸男子劉三傳之買賣行為為虛假，應認劉三傳不構成販賣毒品罪，則受命為劉三傳之轉交毒品之被告丁○○，同理亦不構成販賣毒品未遂罪等語。惟按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，查劉三傳持有之毒品數量非少，且本件既以販賣圖利之意思購入，雖於販出尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂（六十九年度台上字第一六七五號、六十七年度台上字第二五○○號判例參照），被告乃劉三傳委派領取毒品交付毒品又擔任劉三傳司機及收錢的工作，其與劉三傳有共同販賣毒品犯意聯絡，故縱乙○○係配合警方辦案而佯裝購買，自始並無購買毒品之要約意思，且被告等均尚未交付上開毒品即為警查獲，仍應認渠販賣毒品既遂，所辯不足採信。④至於係由劉三傳主動連繫乙○○兜售抑或受乙○○主動佯稱購買毒品，均不影響劉三傳於販入上開毒品之彼時起之營利意圖，，又本件經警監聽乙○○之電話（○四─0000000）時，因劉三傳及丁○○均在大陸，故無法監聽到劉三傳及丁○○與乙○○電話聯繫內容及乙○○對外販毒內容，又乙○○當時係使用0000000000之民營行動電話為對外聯絡工具，因當時無法監聽民營電話，故該分局未就此民營電話申請監聽等情，亦有台南市警察局第二分局九十年六月二十六日以九十南市警二刑字第六六七一號函足稽，又乙○○向丁○○購買之貨品價格達二百萬元之鉅，若屬僅係一般禮品，何能價值二百萬元，又若僅係一般禮品買賣，可以在任何公開場合或家裏收受，何須約在隱密之汽車旅館內交易，顯與一般交易之常情有違，因而本件被告丁○○確係知悉要賣給乙○○之貨品係第一級毒品，又被告丁○○自八十九年一月一日起至九十年六月二十日止，入出境頻繁，共有入出境四十四次，並甫於八十九年八月八日自中正機場入境，何以如此，被告丁○○亦無法自圓其說，顯見本件係由劉三傳指派剛返國之丁○○交付毒品給乙○○，又丁○○當時無職業，應係靠販賣毒品營利為生，否則其出入境顯繁之高額機票如何給付，並有入出境管理局九十年六月二十一日以九十境信昌字第０二九八三五號函足稽（附於本院上更㈠審卷），足證被告丁○○確有與劉三傳共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，因而被告丁○○所辯純係飾卸之詞，不足採信。
㈤末查第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販
賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，是本件被告甲○○、丙○○、丁○○等被警查獲時若無販賣毒品之意圖，顯難令人置信，基上說明，堪認本件被告等在主觀上應有販賣毒品藉以營利之意圖無疑，惟因被告等均否認販賣毒品，致無法查出販賣毒品營利之差價，惟被告等有意圖營利販賣第一級毒品之犯行已彰彰明甚，雖不能查出營利之所得，亦不能解免被告等上開販賣第一級毒品之罪責。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○、丁○○等前揭意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯行堪以認定。
三、按被告丙○○、甲○○至上開尚賓釣蝦場所持有的第一級毒品海洛因磚一塊淨重六百八十九點七三公克，而被告丁○○持有擬交付予乙○○之第一級毒品海洛因六十四小包含袋重約一千四百三十八點四公克，均重量非少，價格昂貴，衡情斷無可能持此巨量毒品供己施用，足認與渠等有犯意聯絡之「小龍」、劉三傳，於持有前開毒品均係意圖營利販賣之物無訛。又海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文，核被告丙○○、甲○○、丁○○等人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；又被告等販賣毒品海洛因前持有毒品之低度行為，為持有後進而販賣之高度行為所吸收，故不復另論其持有第一級毒品罪。被告丙○○、甲○○與香港綽號「小龍」成年男子及綽號「大姐」成年女子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；被告丁○○與劉三傳及綽號「 阿草 」成年男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告丙○○、甲○○二人先後兩次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品罪，惟因法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，並對被告丙○○、丁○○各量處無期徒刑，褫奪公權終身，對被告甲○○處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，固非無見。惟查（一）所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，查本件被告等持有之毒品數量非少，且本件被告等所販賣之第一級毒品既以販賣圖利之意思購入，雖有於販出尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，原審疏未詳查，遽認被告甲○○、丙○○於八十九年八月七日二十一時所販賣之第一級毒品及被告丁○○販賣第一級毒品部分均屬未遂，自有違誤。（二）又事實二部分警方自小客車右前側座位底下扣得上開毒品海洛因磚一塊，原審事實誤為二塊，與事實亦有未合。（三）又販賣第一級毒品危害社會甚鉅，因購買毒品而吸毒成隱造成家庭悲據者屢見不鮮，是販賣第一級毒品者實屬罪大惡極，不可原諒，惟原審卻對販賣第一級毒品之被告甲○○依刑法第五十九減輕其刑，實有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○、丁○○，與上開販賣毒品犯行之核心人物過從甚密，均分擔主要販賣毒品行為，而被告等三人所犯販賣毒品數量非少，流入市面供人施用，殘害他人身心健康至鉅、犯罪所得、犯罪動機、目的、手段、犯後矢口犯行等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，併分別依法諭知如主文所示褫奪公權終身。扣案之如附表編號一、二號所示之第一級毒品海洛因，係屬違禁物，均應依同條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。
五、又被告丙○○及甲○○販賣毒品海洛因予乙○○一次既遂而販得五十二萬五千元，為渠等二人犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、又本件原番對被告甲○○適用法條不當，本院對甲○○部分自得諭知較重於原審判決之刑，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十年七月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十年七月二十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────┼───────────────────┤│一│毒品海洛因磚│一塊│毛重約七百五十公克（淨重六百八十九點七│││││三公克，純度百分之七十三點七八，純質淨│││││重五百零八點八八公克）│├──┼──────┼─────┼───────────────────┤│二│毒品海洛因│六十四小包│含袋重約一千四百三十八點四公克（其中十│││││六包，合計淨重三百四十一點四七公克，純│││││度百分之五十九點七五，純質淨重二百零四│││││點零三公克；另十八包，合計淨重三百九十│││││四點三二公克，純度百分之五十九點七五，│││││純質淨重二百三十五點六一公克；另十四包│││││，合計淨重二百八十七點五三公克，純度百│││││分之五十九點七五，純質淨重一百七十一點│││││八零公克；另十六包，合計淨重三百四十四│││││點二三公克，純度百分之五十九點七五，純│││││質淨重二百零五點六八公克）│└──┴──────┴─────┴───────────────────┘