裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第586號刑事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更（一）字第586號上訴人即被告己○○
（另案於臺灣泰源技能訓練所執行中）選任辯護人 魏雯祈 律師
林鈺雄 律師 陳永來 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第373號，中華民國95年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1334號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於加重準強盜部分暨定執行刑部分均撤銷。
己○○被訴於理由欄一所示之時間加重竊盜部分免訴；被訴妨害公務執行部分暨損壞公務員職務上掌管之物品部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○於民國（下同）93年9月30日凌晨3時15分許，夥同 夏啟鳳 （加重竊盜部分另經臺灣新竹地方法院判決確定）及某年籍不詳之男子「 陳新明 」，共同意圖為自己不法之所有，持具有客觀危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之剪刀，在臺北縣土城市○○路○○巷○號，趁四下無人注意之際，由己○○、夏啟鳳二人負責把風，「陳新明」負責動手拆解竊取庚○○所有公寓大廈之鐵門1面得逞，員警戊○○、乙○○據報前往現場，三人見狀遂由己○○駕駛其等先前竊自甲○○之車牌號碼00-000號貨車（被告己○○所犯此部分加重竊盜罪另經臺灣桃園地方法院以94年度易字第212號判決確定），搭載夏啟鳳、「陳新明」竄逃，戊○○、乙○○則駕駛警車一路在後追捕至臺北縣土城市○○路○○○巷底，詎己○○為脫免逮捕，並基於不確定之毀損故意，當場施以強暴行為，駕駛該貨車衝撞依法執行公務中之員警戊○○、乙○○二人所駕駛之警車，致警車左前保險桿毀損，嗣己○○駕車逃至臺北縣土城市○○路○○○巷○○號處，「陳新明」趁隙脫逃，己○○與夏啟鳳始為員警圍捕追緝逮獲。因認被告己○○此部分所為，涉犯刑法第135條第1項之妨害公務執行、同法第138條之損壞公務員職務上掌管之物品及同法第329條、第330條第1項之加重準強盜等罪嫌云云。
二、本件上訴人即被告於本院前審95年11月15日準備程序期日當庭請求就93年9月30日凌晨2時50分、3時、3時10分許之三次加重竊盜部分撤回上訴，此有本院該期日準備程序筆錄及被告所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽（本院上訴字卷第45頁反面、第47頁）。被告既已就上開部分撤回上訴在案，則本院自僅須就其所涉加重準強盜、毀損公物及妨害公務等罪嫌之上訴部分加以處理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
四、本件公訴人認被告涉犯上揭加重準強盜犯行，係以前揭事實已據證人即告訴人庚○○於警詢、證人即追捕被告之員警戊○○、乙○○於警詢及檢察官偵訊時證述甚詳，並有承辦員警職務報告書乙份、告訴人庚○○贓物領據乙紙、扣押物品清單乙份及現場照片16幀為其論據。
五、
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本件證人即告訴人庚○○於警詢、證人夏啟鳳、乙○○於警詢時之證述，暨證人戊○○於警詢、檢察官偵訊時之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之陳述，於原審及本院言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據。
（二）又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4亦定有明文。查本件承辦員警職務報告書、扣押物品清單，係公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信之情況；而告訴人庚○○之贓物領據，亦係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第3款之規定，亦均得為證據。
（三）至本件現場照片及警車受損之照片，乃到場處理之員警，依機械之方式所留存之現場影像；而扣案之剪刀1把，亦係警方自被告所駕駛之前揭貨車上依法搜索而扣得，該等證據並非供述證據，無傳聞法則之適用，且與被告之犯行亦具相當關聯性，自均有證據能力。
六、訊據被告己○○固坦承於上開時地結夥三人以上，攜帶兇器，毀越門扇，於夜間侵入住宅竊取庚○○等住戶所有之公寓大廈鐵門1面，及倒車與警車發生碰撞，致警車之左前保險桿有毀損等情不諱，惟矢口否認有加重準強盜、毀損公物或妨害公務之犯行，辯稱：伊並未對警察實施強暴或脅迫行為，係於逃逸過程中，行車疾駛至死巷，恐遭警方追上，乃急欲倒車轉彎逃跑，不意在倒車轉彎時，警車疾駛追緝而至，由右側撞及其所駕駛之貨車，之後伊即趕快右轉駛離，並未故意倒車去衝撞警車等語。經查，被告於警詢時固供稱：車子開到死巷要回頭逃逸就撞上警車（93偵15637〈下稱偵查卷〉第14頁），而證人即警員戊○○、乙○○於警詢時陳稱：被告因竊盜拒捕而駕車衝撞其等所駕駛之警車，致警車左前方保險桿受損等語（偵查卷第8頁、第10頁）；又證人戊○○於檢察官偵訊時結證：「我們趕到現場巷內，巷子很窄，他們看到我們就跳上車往前開，我們跟著追，繞了半個土城，追到土城清水家樂福旁一條死巷子內，不過那巷子尚寬可以會車，我們有鳴警報器並用喊叫他們停車，他們知道我們緊追在後，他們就突然倒車迴轉逃逸，並擦撞到我們的車保險桿」、「（當時撞到力道為何？）很大力，我們的車劇烈搖晃，他們車因重心不穩還差點翻過去，我車保險桿都破了」（偵查卷第90頁），嗣於原審審理時證稱：「（查獲情形如何？）當時是我們裡面通報說有一部自小貨車在看守所那邊，我們靠近之後，他們馬上跳上車逃逸，我們開始鳴警報，之後我們就在清水派出所與廣福派出所的轄區追捕，行經明德路、金城路、清水路、青雲路、永豐路以及一些小巷子。（你們車子在追逐的時候，除了鳴警笛之外，還有無其他動作？）也有打開警示燈。（倒車之時，有撞到警車嗎？）有一點碰撞。」等語（原審卷第178、179、180頁）；另證人乙○○於原審審理時證稱：「（後來被告有要逃逸嗎？）看到巡邏車要去圍捕他的時候，他馬上開小貨車逃逸。（後來在追捕過程中，兩車是否有發生碰撞的情形？）有，我開巡邏車到清水路141巷就是清水市場時，他沒有路跑了，他就倒車撞到巡邏車保險桿，他又開車逃逸，我是直行，前面已經沒有路了，被告倒車，我因為不要讓被告撞到我巡邏車身，被告就撞到我車子的保險桿，後來他就倒車衝出巷子，衝出巷子後，就逃逸了。（所以被告是碰撞之後開車逃逸？）是的。（當時你的巡邏車有無怎樣的作為？）當時我有開警報器追他，警示燈也有開，因為那時深夜，所以兩者都有開。（被告的車子有無翻過去？）沒有，被告倒車把我的車撞開，然後直接逃逸。（被告有棄車逃逸的情形嗎？）有，他開車到延吉街253巷死巷，他們就棄車逃逸，他們跑到永豐路135巷12號民宅，我們在私人停車場圍牆那裡抓到他們。（在清水路碰撞是因為你們煞車不及碰撞到被告嗎？）不是，因為我們要把被告擋住，但是又怕被告撞到車身，所以我們把車子開成保險桿在前，被告就倒車衝撞我們，衝開之後逃逸。前面已經沒有路了，我們是要把被告擋起來不讓他跑，結果被告還是倒車撞到警車」等語（原審卷第185頁至188頁），即見證人戊○○、乙○○雖亦均堅指被告有故意衝撞警車之行為，惟查：
（一）被告於警詢中固供承：「因我害怕，車子開到死巷要回頭逃逸就撞上警車」（偵查卷第14頁），然並未陳明是否故意衝撞警車，嗣於偵審中即一再辯稱其於巷內欲倒車左彎迴轉逃離時，即遭警車自右側撞及（偵查卷第73頁反面；原審卷第45頁、第200頁；本院上訴字卷第45頁反面；本院卷第69頁、第77頁反面、第79頁），與證人夏啟鳳於本院前審審理時結證：「（你們被查獲當天是否坐在己○○旁邊？）是的」、「（後來己○○開車到土城市○○路○○○巷底死巷時，己○○怎麼處理？）他倒車，警車也撞上來」、「（己○○倒車前，警車是不是停下來？）己○○一直開車，警車在後面一直追我們，警車沒有跟很緊，己○○在倒車時，警車就撞上來」、「（最後是在何時看到警車跟在後面？）倒車之後警車就撞上來」、「（你知不知道如果倒車有可能會撞到警車？）我只知道倒車後警察就撞上來」、「（你剛剛說己○○在倒車時，警車就撞上來，你有看到警車撞上來嗎？還是感覺到被撞？）有感覺到他被撞到，是側面被撞」、「（你有感覺到己○○的車子撞到警車？）沒有」、「（己○○是在倒車行駛中被撞，還是已經停止中被撞？）是倒車行駛中被撞」等情（本院上訴字卷第83頁至85頁），大致相符合。
（二）另證人即被告於案發時所駕駛車號00-000號自用小貨車之失主甲○○於原審審理時亦證稱：「（民國93年9月30日有1台車號00-000號貨車，該車的車主是否是你？）是的」、「（失竊的時間，大約多久？）2、3個鐘頭」、「（你領回該車時，車子上有無碰撞或受損的情形？）有，車門的啟動電門被撬，側面有被撞到凹痕跡」、「（是那個部位有撞凹？）是在右側車身前後輪中間放置工具的鐵箱，這是在前後輪之間」、「（車輪後方，有無任何破損？）沒有」、「（你如何確定右側車身撞擊的凹痕是在失竊之後發生的，而不是之前就有的？）在前一天還是好好的，那是領回來之後才發現的」、「（受損的情況是否嚴重？）就是把箱子再鈑回去」等語（原審卷第193頁、第194頁），復參以卷附被告所駕駛而與警車碰撞之車號00-000號自用小貨車照片，顯示其車前保險桿、車身後側均無擦撞破損之痕跡（偵查卷第58頁），均與被告、證人夏啟鳳上開所稱被告於前開巷內欲倒車左彎迴轉逃離時，車身右側突遭警車撞及等情大致吻合。若證人戊○○、乙○○於偵審中所證當時其等駕駛警車在前開自用小貨車後方追緝被告，至土城市○○路○○○巷時，被告為逃避追緝，乃倒車衝撞其等所駕警車，致警車左前保險桿毀損等情為真，何以被告所駕自用小貨車於案發後僅在右側車身前後輪中間部位有撞擊凹痕，而其車身後方未留下與警車左前保險桿撞擊之痕跡？是綜觀被告與證人夏啟鳳之供述，復佐以證人甲○○所證述該自用小貨車之車損情形，及卷附該自用小貨車與警車之車損照片，堪認本件事故發生之經過，應係被告駕駛前開自用小貨車疾駛至死巷，於急欲倒車左彎迴轉逃離時，其右側車身不慎與疾駛追緝而至之警車左前保險桿發生擦撞，致其右側車身鐵箱部位產生凹痕，而警車之左前保險桿亦發生破損。是被告上開所辯，尚非全然無據；而證人戊○○、乙○○上開證詞，要與事實不符，委無足採。
七、再按「刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑」，有司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書可資參照。查本件被告駕駛前開自用小貨車疾駛至死巷，於急欲倒車左彎迴轉逃離時，其右側車身不慎與疾駛追緝而至之警車左前保險桿發生擦撞，既經認定如上，則以被告係於倒車迴轉時，其右側車身與警車發生擦撞，尚非直接駕車衝撞警車等情觀之，亦難認已達使警員戊○○、乙○○難以抗拒之程度，而與刑法第329條、第330條之構成要件相符。
八、查被告己○○於93年9月30日凌晨3時15分許，夥同夏啟鳳及某年籍不詳之男子「陳新明」，共同持具有客觀危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之剪刀，在臺北縣土城市○○路○○巷○號，趁四下無人注意之際，由被告己○○、夏啟鳳二人負責把風，「陳新明」負責將鐵門破壞後踰越鐵門，侵入住宅樓梯間，再動手拆解竊取庚○○所有公寓大廈之鐵門1面得逞之事實，業據被告於偵審中供承不諱，核與證人夏啟鳳於警詢時所供證之情節相符，並有告訴人庚○○於警詢時之指訴、贓物領據暨扣案之剪刀1把可佐，又被告於行竊得手之際，遭發現並報警追捕，被告畏怕刑責，見警方追捕在後，猶繼續駕車逃竄，但其僅消極逃逸，並無積極或直接對警方施以強暴或脅迫，詳如前述。綜上，堪認被告此部分所為，應單純係觸犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪。公訴人認被告此部分侵害財產法益之犯行，涉犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪嫌云云，且漏載刑法第321條第1項於夜間侵入住宅及毀越門扇之加重條件，容有未洽。
九、又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。再按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年度上字第2578號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院82年度第4次刑事庭會議參照）。經查，被告己○○夥同夏啟鳳及某年籍不詳之男子「陳新明」，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，結夥三人，攜帶上開客觀上可供兇器使用之剪刀1支，先後於93年9月30日凌晨2時50分、3時及3時10分許之夜間，前往臺北縣土城市○○路○○巷○號、永豐路18號及永豐路17號等處，趁四下無人注意之際，先將鐵門破壞後踰越鐵門，侵入住宅樓梯間，再動手拆解竊取上址永豐路13巷8號丙○○等住戶之公設鐵門1面、永豐路18號辛○○等住戶之公設鐵門2面，及上址永豐路17號丁○○等住戶之公設鐵門2面得逞，其此部分連續加重竊盜之犯行，業經被告於本院前審撤回上訴在案，而由原審以95年度訴字第373號判處有期徒刑1年確定，而本案被告經起訴之犯罪事實，其犯罪時間係起自93年9月30日凌晨3時15分許，與前開判決確定之加重竊盜犯行時間緊接，且手段完全相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應認有連續犯之裁判上一罪關係，為同一案件，則被告前開加重竊盜犯行既經判決確定在案，對於本案被訴之案件應為上開確定判決效力所及，揆諸前揭法條規定及判例意旨之說明，本院就被告被訴於93年9月30日凌晨3時15分許之加重竊盜部分，自應為免訴判決之諭知。且查刑事訴訟法第300條規定所稱：得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院為有罪科刑判決或免刑之判決時，在不妨害起訴事實之同一性範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。本件此部分因非為有罪之科刑判決或免刑之判決，因此自無庸引據刑事訴訟法第300條之規定，併此敘明。
十、公訴意旨另認被告為脫免逮捕，基於不確定之毀損故意，當場施以強暴行為，駕駛貨車衝撞依法執行公務中之員警戊○○、乙○○二人所駕駛之警車，致警車左前保險桿毀損，涉犯刑法第135條第1項之妨害公務執行、同法第138條之損壞公務員職務上掌管之物品等罪嫌，惟被告駕駛前開自用小貨車疾駛至死巷，於急欲倒車左彎迴轉逃離時，其右側車身不慎與疾駛追緝而至之警車左前保險桿發生擦撞，尚難認具有刑法第135條第1項實施強暴行為之故意，而警車之左前保險桿發生破損，亦非被告之故意衝撞所致，復查並無積極證據足認被告涉犯上開妨害公務執行及毀損公物等罪嫌，自應為被告此二部分無罪判決之諭知。
、原審未予詳究，以被告此部分所為，係犯刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第1、2、3、4款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪（加重準強盜罪），及刑法第135條第1項之妨害公務執行、同法第138條之損壞公務員職務上掌管之物品等罪，並以上開三罪，係被告以一行為所觸犯，依現行刑法第55條從一重之加重準強盜罪處斷，並與前開業經原審判決確定之連續加重竊盜部分分論併罰，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑9年，自有未洽。被告上訴意旨否認涉犯上開加重準強盜及妨害公務等罪嫌，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於加重準強盜部分暨定執行刑部分均撤銷，就被告被訴於理由欄一所示之時間加重竊盜部分為免訴判決之諭知；就被告被訴妨害公務執行暨損壞公務員職務上掌管之物品部分另為無罪判決之諭知。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年1月8日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官王敏慧法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年1月8日