裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第845號刑事判決
裁判日期：民國111年11月22日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第845號上訴人即被告 林煒哲 （原名林 德昌 ）男(民國00年0月00日生)上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第754號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第12998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（原名 林德昌 ）前為址設臺中市○○區○○路0段000號1樓「○○企業社」之隔熱紙技師，負責隔熱紙施工及販售隔熱紙，為從事業務之人。詎乙○○為清償自身債務，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，而於民國110年9月至11月間，接續將向公司客戶收取之多筆款項合計新臺幣（下同）219,500元侵占入己，未繳回公司，而用於清償自身債務；復接續又於110年12月間，將其業務上保管欲出售予客戶○○汽車百貨隔熱紙公司之隔熱紙5支(價值72萬元)侵占入已，而以52萬元之價格廉價拋售予0.0.○○汽車精品公司，所得款項亦用於清償自身債務。嗣乙○○以通訊軟體LINE向主管 林敬杰 告知上情，經林敬杰報警處理，而查悉上情。
二、案經○○企業社即 邱仕偉 委由林敬杰訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚而無正當之理由未到庭，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告亦未於本院審理言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈡又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明
係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚而無正當之理由未到庭，惟查：上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人代理人林敬杰於警詢及偵查中之證述均大致相符，並有員警職務報告、林敬杰與「德昌」於通訊軟體LINE對話內容影像擷取翻拍畫面、被告轉帳收款紀錄、臺中市政府警察局第六分局受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表等件在卷可憑，足認被告上開任意性自白應與事實相符。綜此，本案事證明確，被告所為上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪情形：核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告於擔任隔熱紙技師期間，侵占其業務上持有之款項及保管之隔熱紙，均係利用其上開職務之機會，基於同一目的、利用同一機會，而於密接之時地實施，並侵害同一法益，各侵占舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
四、本院之判斷：㈠原審認被告所為上開業務侵占犯行之事證俱屬明確，並以行
為人責任為基礎，審酌被告利用職務機會為本案犯行，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，並破壞從事業務之人應本之忠實誠信關係，所為殊非可取；惟念被告犯後主動告知主管林敬杰，並始終坦認犯行之態度，另考量被告因告訴人不同意進行調解，未能達成調解（見原審卷第63頁），及被告侵占之款項金額及價值、犯罪手段及情節，暨其自陳國中畢業之智識程度，做隔熱紙、月入5萬5,000元、須扶養2名子女之家庭生活經濟狀況（見原審卷第55頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。查被告侵占之款項219,500元及隔熱紙5支，為其本案犯罪所得，而被告業以扣薪方式償還69,533元，有原審公務電話紀錄表在卷可參（見原審卷第67頁），此部分可認已返還告訴人○○企業社即邱仕偉，爰不予宣告沒收，然剩餘之款項149,967元（計算式：219,500元-69,533元=149,967元）及隔熱紙5支，既未返還告訴人，即應依上開規定宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，犯罪之動機係避免
家中經濟陷於困頓，且被告犯後主動告知主管林敬杰，積極欲與告訴人○○企業杜即邱仕偉和解，犯後態度良好，犯罪所得非高，另請審酌被告犯罪之動機、目的、手段及致生告訴人損害等情，客觀上應足以引起一般之同情，確有值得憫恕之情，若予宣告法定最低之刑，猶嫌過重，懇請依刑法第59條之規定減輕其刑。末被告無前科，素行良好，現有正常工作，倘須入監執行，妻小之生活將無人照顧，對於家庭生活及幼兒身心之健全發展至為不利，實有宣告緩刑之必要，懇請鈞院為緩刑之宣告等語。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院106年度台上字第384號刑事判決參照）。本案被告所犯業務侵占行為，金額非微，被告因上開理由而為本案犯行，實難認有何特殊原因，復未與告訴人達成和解，對告訴人造成非低之財產損失，相較於被告所為犯行所涉業務侵占之法定低度刑，也難認有何過重之情形；至被告自述家庭經濟困境等情形，固屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告為本案犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形，參酌告訴代理人於本院審理時陳稱：被告上訴後兩次調解均未到，且聯絡不到被告，被告也沒有還錢等語（見本院卷第69頁），足見本案並無情輕法重，情堪憫恕之處，自無刑法第59條適用之餘地。
㈣被告另請求本院為緩刑之宣告，惟被告未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，固符合刑法第74條第1項第1款之要件。然按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之（最高法院109年度台上字第3837號判決意旨可資參照）。查被告雖始終坦承犯行，然參酌本案被告侵占之金額非微，犯後迄未能與告訴人達成調解、賠償其損害，堪認被告尚未能獲得告訴人之諒解，難認被告有盡力彌補過錯，本院認並無暫不執行刑罰為適當之情形，不宜為緩刑之宣告。
㈤綜上所述，被告執前詞上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
五、被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，故不待其陳述，依法逕行判決。
論上斷結，依刑事訴訟法第371條、第368條判決如主文。本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年11月22日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官賴玉芬中華民國111年11月22日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。