裁判字號：福建高等法院金門分院104年重上更（一）字第1號民事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：請求履行契約
福建高等法院金門分院民事判決104年度重上更（一）字第1號上訴人中勤人力資源管理顧問股份有限公司法定代理人 趙廣滿 訴訟代理人 張安琪 律師被上訴人金門縣政府法定代理人 陳福海 訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一０一年七月十三日福建金門地方法院一００年度重訴字第十二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於一０五年一月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰伍拾肆萬零伍佰玖拾玖元及自民國一０二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十五；餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾肆萬捌仟參佰陸拾陸元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣伍佰伍拾肆萬零伍佰玖拾玖元為上訴人供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十六條定有明文。本件上訴人中勤人力資源管理顧問股份有限公司（下稱中勤公司）原請求被上訴人金門縣政府給付一千二百七十二萬四千六百六十二元及自起訴狀繕本送達翌日即民國一００年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本院前審訴訟進行中變更為請求金門縣政府應給付中勤公司一千零二十五萬三千三百六十四元及自一００年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。再於本院更審中聲明求為判決金門縣政府應給付中勤公司一千零二十五萬三千三百六十四元（逾九百九十一萬零七百元部分，業據本院前審駁回在案，於本院更一審再為擴張）及自一０二年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許，首予敘明。
乙、實體部分
壹、上訴人主張：兩造於一００年一月二十四日簽訂「金門縣政府一百年度辦理公共工程業務專業人力支援服務」契約，約定自同年四月一日起至一０二年三月三十一日間，由伊提供專業技術人員供被上訴人使用（下稱系爭契約）。伊已依被上訴人之需求及指示，調派十四名工作人員執行服務內容，被上訴人卻於一００年六月七日表示因業務調整，要求伊將全數人員調回，而於同年七月二十日終止系爭契約。 嗣伊 僅得向十四名派遣員工說明原因，且於同年月十日發出將於同年月三十日終止勞動契約之通知。詎被上訴人竟於同年七月一日留任上開十四名員工中之八名，並對其他六名員工表達希望留用（後確定留任九名），被上訴人已有違誠信原則。又系爭契約既經被上訴人終止，被上訴人應賠償伊因終止契約所受之損害一千二百六十九萬五千一百三十元、資遣費一百二十一萬四千五百十二元、房租違約金三萬五千七百元、租車違約金四十四萬二千七百九十六元。爰依民法第二百二十六條、第二百十六條、第四百八十九條、第五百四十九條、第五百零九條、第五百十一條及政府採購法第六十四條等規定，擇一求為命被上訴人給付一千零二十五萬三千三百六十四元及自一０二年四月一日起加付法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語（上訴人另以系爭契約未經合法終止為由，先位求為命被上訴人給付一千五百零八萬二千三百五十二元本息及備位請求逾上開金額本息部分，經原審駁回該部分之其餘上訴後，均未據其聲明不服而告確定，不另贅述）。
貳、被上訴人則以：伊所推動之公共工程業務專業人力支援服務政策，不獲金門縣議會支持，遭刪除相關預算，致相關人力仲介費用無法動支，伊不得不依系爭契約第十七條第一項約定終止系爭契約，系爭契約經伊合法終止，上訴人不得請求賠償等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行等語。
參、原審判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以系爭契約為一非典型契約，兼具委任與承攬契約之性質，系爭契約並經被上訴人依契約第十七條第一款之約定合法終止，上訴人依約訴請被上訴人給付契約價金一千三百五十四萬八千六百二十八元及法定遲延利息，暨自一０一年七月底起至一０二年十二月底止，按月支付上訴人一０二萬七千八百四十三元，為無理由；又上訴人請求被上訴人給付上訴人已支付員工之資遣費一百二十一萬四千五百十二元（損害賠償），且因未證明其確實受有此項損害，亦不能認其主張為有理由。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於駁回後開第二項聲明之部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人一千零二十五萬三千三百六十四元，及自一０二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)上訴人願供擔保請准宣告假執行等語。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，請准供擔保免為假執行等語。
肆、本件不爭執事項（見本院卷第二一二至二一三頁、二四０頁背面至二四二頁，文句略作修正）。
一、金門縣政府與中勤公司於一００年一月二十四日訂立系爭契約，履約期間二年，自一００年四月一日起至一０二年三月三十一日止。
二、系爭契約之價金，係由大小工程契約中之監造、管理費用支應，而非獨立之「人力仲介預算」。
三、金門縣政府自一００年七月一日起，繼續使用中勤公司所派遣之員工八名（或九名），惟人數後來有變動。
四、中勤公司在一００年六月三十日資遣當時派遣在金門縣政府服務之全部員工十四名。
五、金門縣議會於九十九年十二月三十日第五屆第二次定期會決議「工務局單位預算：人力仲介費用，全數刪除（一００年度辦理公共工程業務專業人力支援服務）」。
六、金門縣政府與中勤公司自九十三年九月間起，已簽過三次辦理公共工程業務專業人力支援服務合約（不含本次），而每次均有展延履約期間，展延期間依序為六個月、一年六個月、六個月。
七、系爭契約並無總價金之約定，但總期間內有五千三百七十三萬六千元（得標金額）之上限，即每個月二百二十三萬九千元契約價金之上限金額。
八、金門縣政府依照系爭契約於一００年四月份給付中勤公司之價金為一百四十九萬六千八百十四元（以十五名員工計算），一００年五月份給付之價金為一百四十六萬三千二百十五元（以十四名員工計算），一００年六月份給付之價金為一百三十三萬二千二百四十九元（以十四名員工計算）。一００年四、五、六月份的契約價金均包含薪資、管理費、公費、營業稅、交通費、加班費。金門縣政府自一００年七月一日起即未再依照系爭契約給付任何款項予中勤公司。
九、於金門縣議會九十九年十二月三十日第五屆第二次定期會決議「工務局單位預算：人力仲介費用，全數刪除（一００年度辦理公共工程業務專業人力支援服務）」後，金門縣政府於一００年一月二十七日召開因應措施會議，結論之一為「本府工程執行之人力需求仍有其必要性，考量議會決議不明確，本府無法據以執行，且就法令層面並無違法，惟為維府會和諧，請工務局積極溝通協調取得議會認同支持」。
十、於金門縣議會九十九年十二月三十日第五屆第二次定期會決議「工務局單位預算：人力仲介費用，全數刪除（一００年度辦理公共工程業務專業人力支援服務）」後，金門縣政府於一００年五月四日召開第二次因應措施會議，結論之一為「有關議會所做決議事項，請工務局檢討、分析，必要時研擬提案於定期會議內報告，爭取議會同意。」
、金門縣政府針對縣議會九十九年十二月三十日第五屆第二次定期會決議「工務局單位預算：人力仲介費用，全數刪除（一００年度辦理公共工程業務專業人力支援服務）」之疑義，於一００年五月二十七日以府主歲字第一００００三六七六二號函向行政院主計處申請釋示，行政院主計處於一００年六月二十日以處忠字第○○○○○○○○○○號函覆稱本案仍請貴府依決議辦理，並儘速與縣議會協商解決。
、金門縣政府於一００年五月三十日寄發府工企字第一００００三八九七０號函予中勤公司，要求中勤公司於一００年六月底之前分批將調派之工作人員調回，中勤公司則於一００年六月一日以（一００）中勤發字第一０００六０六號函回覆稱上開函文未敘明人選與人數，實難配合。
、金門縣政府於一００年六月七日寄發府工企字第一００００三八四九０號函予中勤公司，要求中勤公司於一００年六月三十日前將調派之工作人員全數調回，中勤公司則於一００年六月十日以（一００）中勤發字第一０００六二五號函回覆稱上開函文要求已損及公司利益，將依法求償。
、於金門縣議會九十九年十二月三十日第五屆第二次定期會決議「工務局單位預算：人力仲介費用，全數刪除（一００年度辦理公共工程業務專業人力支援服務）」後，金門縣政府於一００年七月八日再度召開因應措施會議，結論之一為「本案既經議會決議及主計處一００年六月二十日函釋，後續執行已不可行，為免衍生後續費用，故以終止合約方式辦理。」。
、金門縣政府於一００年七月二十日寄發府工企字第一００００五二四四三號函予中勤公司，表示依系爭契約第十七條第一項約定，終止系爭契約，中勤公司於一００年七月二十五日收受上開函文，並於一００年九月二十九日以（一００）中勤發字第一０００九八一號函回覆稱上開終止契約並不合法。金門縣政府於一００年十月二十四日寄發府工企字第一００００七六九七九號函予中勤公司，再度表示依系爭契約第十七條第一項約定及【民法第五百四十九條第一項規定】，終止系爭契約，中勤公司於一００年十月二十七日收受上開函文。金門縣政府於一０一年二月二十四日寄發民事答辯三狀予中勤公司，再度表示依系爭契約第十七條第一款約定及民法第五百四十九條第一項、五百十一條規定，終止系爭契約。中勤公司於一０一年二月二十九日收受上開答辯狀。
伍、上訴人主張金門縣政府縱已合法終止系爭契約，伊仍得依據民法第二百二十六條、二百十六條、四百八十九條、五百四十九條、五百零九條、五百十一條及政府採購法第六十四條規定及兩造契約（擇一勝訴），請求被上訴人給付系爭契約終止之所失利益、資遣費損害、房租違約損害、汽車租賃違約所生之損害共一千零二十五萬三千三百六十四元，及自一０二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，但為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
一、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文。系爭契約並非約定中勤公司於一定期限內為金門縣政府服勞務，金門縣政府給付報酬之契約，則系爭契約自不屬僱傭契約甚明。而承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要，惟承攬人需聽從定作人之指示；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，且受任人就處理之事務有其獨立性，此觀民法第四百九十條、第五百二十八條、第五百三十七條規定自明（最高法院一００年度台上字第七八六號判決意旨參照）。依系爭契約第六條及工作需求書第二條、第五條之約定內容（見原審卷第二
三九、二四五、二四七頁），可知金門縣政府係因自有人力不足，而與中勤公司簽定系爭契約，委請中勤公司提供符合資格之專業人力，以協助金門縣政府執行工程計算、測量、報告、檢驗、計畫、資料審閱、施工抽檢、監造管理、工務行政等業務，且只要中勤公司依約提供金門縣政府所需人力（即為金門縣政府處理事務）後，不論該等人力之工作成果為何，中勤公司均可按月請求金門縣政府支付服務費（報酬），顯然系爭契約重在事務處理之過程，而非重在工作之完成。其次，依系爭契約第十八條及工作需求書第二條第一項第八款第三目之約定內容（見原審卷第二四一、二四六頁）之約定，可知中勤公司於履約期間尚可自行更換工作人員，顯然中勤公司就處理之事務有其獨立性。再者，依系爭契約第四條第五項、第二十條第二項約定（見原審卷第二三九、二四二頁），可知中勤公司應親自處理事務，不得將契約轉包或分包，亦不得將契約轉讓他人，顯然系爭契約係以當事人之信賴關係為基礎。是以綜核系爭契約之約定內容（見原審卷第二三八至二四七頁），應認系爭契約之性質應屬委任，而非承攬，更非承攬與僱傭之混合契約，中勤公司主張「系爭契約係屬僱傭與承攬之混合契約」云云，尚非可採。
二、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第五百二十八條、第五百四十九條分別定有明文。本件兩造間所訂定之系爭契約第二十一條第一項約定：「機關如因工程實際需要，必須終止或解除契約時，應於三十天前通知廠商，廠商不得異議（見原審卷第二一頁）。依此文義，堪認兩造並未排除民法第五百四十九條第一項之適用，亦即金門縣政府仍得於三十日前以書面通知中勤公司之方式隨時終止契約，僅於不利於中勤公司之時期為契約之終止，對於中勤公司因此所受損失應負賠償責任。金門縣政府於一００年五月三十日寄發府工企字第一００００三八九七０號函予中勤公司，要求中勤公司於一００年六月底之前分批將調派之工作人員調回，中勤公司業已收受，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項十二）；又金門縣政府除依系爭契約第十七條終止契約外，另依民法第五百四十九條第一項規定終止系爭契約，有金門縣政府提出之一００年十月二十四日府工企字第○○○○○○○○○○號函在卷可參（見原審卷第六五頁）。中勤公司主張金門縣政府依民法第五百四十九條第一項終止系爭契約一節，自屬有據。且依上開約定，應認兩造間委任契約關係已於一００年六月三十日終止。
三、查中勤公司為營利法人，藉由提供委任人人力仲介之服務以收取服務費。故兩造間委任關係之存在，非純為委任人之利益為目的，委任事務之處理與否對於兩造均具有相當之利益關係。故民法第五百四十九條第二項規定：當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。金門縣議會為系爭決議後，依照地方制度法第三十六條規定，金門縣政府本有依系爭決議調整施政政策及作法之義務，卻仍就其一百年度公共工程業務，採行對外採購專業人力支援服務作法，先行與被上訴人訂立系爭契約並於履約數月後，終因與金門縣議會溝通無效，且行政院主計處亦指示本案應依系爭決議辦理後，方決定終止系爭契約。就系爭契約之終止事由而言，自屬可歸責於金門縣政府，且其係於不利於中勤公司之時期終止契約，中勤公司主張得依據民法第五百四十九條第二項本文規定，請求金門縣政府賠償其因系爭契約終止所受之損害，自屬有據。金門縣政府辯稱「系爭契約第十七條第一項賦予金門縣政府隨時終止系爭契約之權利，此為人力派遣契約之特性，亦為中勤公司經營人力派遣業務所須承擔之風險，金門縣政府既已合法終止系爭契約，中勤公司自無任何損失，即無任何所受損害及所失利益可言，中勤公司自無權為任何請求。且本件情形，亦屬不可歸責於金門縣政府之事由致給付不能之情形，依民法第二百二十五條第一項規定，金門縣政府亦免負給付之義務。」云云，尚無足採。
四、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條、第二百十六條之一分別定有明文。本件中勤公司因金門縣政府終止系爭契約而喪失收取服務費之預期利益，惟亦因此免於支出處理委任事務之勞務、費用，是計算中勤公司所得請求之所失利益，自應扣除其處理委任事務之成本。又財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參所得稅法第八十條規定），為具有實務參考價值之統計標準。則中勤公司主張以財政部核定公布之一００年度同業利潤標準中「人力仲介業」之淨利率二十七％、一０一年度及一０二年度之淨利率二十六％為計算成本之依據，應認尚屬合理。金門縣政府否認中勤公司可請求所失利益，並以最高法院六十二年度台上字第一五三六號判例意旨：「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害‧‧‧」為據。但查，最高法院六十二年台上字第一五三六號判例僅在闡釋民法第五百四十九條第二項所稱之損害，不包括當事人間原先約定之報酬在內，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列（最高法院一００年度台上字第二二一六號判決意旨參照）。金門縣政府之抗辯，尚無足採。金門縣政府應依民法第五百四十九條第二項本文規定，賠償中勤公司因系爭契約終止所受之損害，而其損害賠償之範圍，參照民法第二百十六條「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」之規定，應認損害賠償範圍包括中勤公司所受損害及所失利益（此亦為金門縣政府所不否認，見原審卷第一六四頁，另可參見最高法院八十四年度台上字第一０三七號判決意旨）。茲就中勤公司請求金門縣政府賠償之項目及金額，分項審酌如下：
(一)消極損害部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。委任契約終止後，受損害之一方除得請求所受損失外，並得依民法第二百十六條之規定，請求預期利益之損失，該預期利益之損失，得依同業利潤標準計算（最高法院一００年度台上字第二二一六號、一０一年度台上字第一八一三號民事判決意旨參照）。中勤公司主張以財政部核定公布之一００年及一０一至一０二年度同業利潤標準中「人力仲介業」之淨利率為據，應屬合理，已如上述。中勤公司主張應以系爭契約原約定人數十四人作為計算所失利益之基準，金門縣政府則抗辯應以留任之九人為計算基準；但查，金門縣政府於一００年五月三十日通知中勤公司終止系爭契約，並於同年六月七日請求中勤公司將調派之工作人員十四名全數調回，中勤公司則於一００年六月三十日資遣當時派遣在金門縣政府服務之全部員工十四名（見上開不爭執事項四、十二、十三）。系爭契約終止後，中勤公司派遣至金門縣政府之工作人員應全部歸建，此與系爭契約第三條約定：「契約期間內，機關可視實際需要增減人月數，實際服務費用之計算以每月實際發生數為準」，係指契約有效期間內，金門縣政府可視實際需要增減人數不同。金門縣政府終止系爭契約後，中勤公司將所有派遣人員全部調回並資遣，姑不論中勤公司是否應給付派往金門縣政府之派遣人員資遣費，中勤公司確因金門縣政府終止系爭契約而無法獲得依系爭契約原可獲得之利益，故計算中勤公司所失利益，自應以全部派遣人員十四名為計算基準。依據中勤公司提出之人力仲介業同業利潤標準表所示，該行業一００年之同業利潤為二十七％；一０一年及一０二年之同業利潤為二十六％（見本院更一卷第七四、二五七頁）。又系爭契約並無總價金約定，但期間內有每個月二百二十三萬九千元契約價金之上限金額。金門縣政府依照系爭契約自一００年四月至六月間，每月給付上訴人價金依序為一百四十九萬六千八百十四元、一百四十六萬三千二百十五元、一百三十三萬二千二百四十九元，平均每個月為一百四十三萬零七百五十九元（元以下四捨五入），為兩造所不爭（見上開不爭執事項八）。以一００年同業利潤標準淨利率百分之二十七計算，每月平均所失利益乃三十八萬六千三百零五元（元以下四捨五入），一０一年一月至一０二年三月之每月平均所失利益以每月二十六％計算，為每月三十七萬一千九百九十七元（元以下四捨五入）。則一００年七月至十二月之所失利益為二百三十一萬七千八百三十元（計算式：386305×6＝0000000）。一０一年一月至一０二年三月之所失利益為五百五十七萬九千九百五十五元（計算式：371997×15＝0000000）。合計自一００年七月起至一０二年三月止之所失利益為七百八十九萬七千七百八十五元。中勤公司逾此請求之部分，為無理由，不應准許。
(二)資遣費部分：上訴人主張因系爭契約派駐金門縣政府之十四名工程師，因被上訴人驟然要求上訴人調回所有派駐人員，上訴人不得已依勞動基準法第十一條第一項第三款之規定予以資遣，有關資遣費之計算，係依據勞工退休金條例第十二條第一項規定，每滿一年發給０點五個月之平均工資，未滿一年者，依比例計算，合計為一百二十一萬四千五百十二元等語，固據提出資遣費用計算表一件（見原審卷第七九頁）為證，然核該表係上訴人自行計算、製作，相關人員之到職日、平均工資、實際基數及上訴人是否已如數支付該表所載之資遣費，則未據上訴人提出任何書證佐證，此部分之主張已難採信。次查，「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」「定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」「前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」勞動基準法第九條第一、二、三項分別定有明文。另「特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」勞動基準法施行細則第六條第四款亦規定甚明。又行政院勞工委員會於九十八年十月二日以勞資二字第○○○○○○○○○○號函頒定：「勞動派遣權益指導原則」，以保障派遣勞工之權益，其中第三條第（七）項規定：「有繼續性工作應為不定期契約。派遣單位僱用派遣勞工從事經常性工作，不得配合要派單位之需求與派遣勞工簽訂定期契約。」另同條第（八）項規定：「要派單位與派遣單位終止要派契約，不影響派遣勞工為派遣單位工作之受僱者權益。派遣單位無適當工作可供安置者，有關勞動契約之終止，應依勞動基準法等相關規定辦理。」此有該函及指導原則可稽（見本院前審卷第二０四至二０七頁）。又勞基法第九條所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。而勞動派遣，係指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約。而兩造自九十三年九月起，連續簽訂多次「辦理公共工程業務專業人力支援服務合約」，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項六），足見上訴人（派遣事業單位）自九十三年九月起即繼續派遣勞工接受被上訴人（要派單位）指揮監督管理，提供勞務，上訴人為履行其與被上訴人之人力支援服務契約義務，而對派遣勞工人力需求似非突發或暫時性，足見上訴人（派遣事業單位）自九十三年九月起即繼續派遣勞工接受被上訴人（要派單位）指揮監督管理，提供勞務，上訴人為履行其與被上訴人之人力支援服務契約義務，而對派遣勞工人力需求應非突發或暫時性，上訴人與其派遣勞工之契約係屬不定期勞動契約。而不論被上訴人是否終止契約，上訴人若不欲將本件之派遣勞工另行派遣其他工作而將其等解僱，依勞動基準法第十七條規定，上訴人皆須給付資遣費予本件之派遣勞工，甚且，若派遣勞工依約於上訴人處繼續服務，直至系爭契約原訂期間屆滿，其年資將更高，上訴人須給付之資遣費亦更高。故上訴人所給付之資遣費係基於勞動基準法規定，與被上訴人是否終止契約無關，自不得將此認係損害，上訴人請求被上訴人賠償所支出之資遣費云云，自無理由。
(三)房屋租賃違約損害部分（加）：中勤公司為履行系爭契約，而以每月租金三萬四千元承租房屋使用，並於訂約時交付屋主六萬八千元作為押租保證金，且約定租期為一００年一月一日起至一０一年一月一日止，若提前遷離他處，中勤公司應賠償屋主一個月租金之事實，有中勤公司提出之房屋租賃契約書在卷可稽（見原審卷第一九八至二０一頁），堪予認定。而屋主以押租金逕行抵扣承租人應付之違約金，乃吾國房屋租賃交易常見之行為。本件情形，金門縣政府終止系爭契約後，衡情中勤公司已無繼續承租上開房屋之必要，則中勤公司主張「伊已提前終止房屋租約，依上開房屋租賃契約書第十九條約定，租賃期間內乙方（指中勤公司）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方（指出租人）一個月租金，屋主已用押租金逕行扣抵」之事實，應堪採信。從而，中勤公司主張「因系爭契約之終止，伊受有房屋租賃違約損害三萬四千元（即一個月租金）」一節，即屬可採，金門縣政府辯稱「中勤公司僅提出租賃契約，並未提出實際支付違約金之憑證資料，其主張無理由。」云云，尚難採認。至於中勤公司逾三萬四千元之主張，則屬無據，無足採認。
(四)汽車租賃違約損害部分（加）：中勤公司為履行系爭契約，以每月租金一萬八千五百元，承租車號0000000號汽車使用、以每月租金二萬一千元，承租車號0000—VV號汽車使用，就上開二車，雙方於訂約時並未有押租保證金之約定及給付，僅約定若中途解約，中勤公司同意繳付未到期總租金之三十％為解約金；中勤公司為履行系爭契約，以每月租金一萬七千二百元，承租車號0000—ZZ號汽車使用，約定租期為一００年四月二十七日至一０三年四月二十六日，且於訂約時交付保證金十八萬元予出租人，並約定若中途解約，中勤公司同意繳付未到期總租金之三十％為解約金，且以繳納之保證金為扣抵之事實，有車輛長租合約書二件在卷可稽（見原審卷第二０二至二一二頁），自堪予認定。本件情形，金門縣政府終止系爭契約後，衡情中勤公司已無繼續承租上開三部車輛之必要，然就車號0000—VV、九四二九—VV二車而言，中勤公司於訂約時既未繳交押租保證金予出租人，則當其提前終止契約時，是否確實已經依照約定繳付「未到期總租金三十％之解約金」予出租人乙節，即應由中勤公司舉證證明之，然中勤公司迄未舉出任何證據證明業已給付解約金予出租人，則其主張「因車號0000—VV、九四二九—VV二車提前解約而支付違約金予出租人」云云，即無從採信。次就車號0000—ZZ號汽車而言，與系爭契約提前終止有關之未到期總租金應為三十六萬一千二百元（即為二十一×一萬七千二百元），依約中勤公司應付違約金數額為未到期總租金三十％之十萬八千三百六十元，且承租人可逕從中勤公司繳納之十八萬元保證金中扣抵，則中勤公司主張「因系爭契約之終止，其受有車號0000—ZZ號汽車違約損害十萬八千三百六十元」乙情，即屬可採，金門縣政府就此部分辯稱「中勤公司僅提出租賃契約，並未提出實際支付違約金之憑證資料，其主張無理由。」云云，尚難採認。至於中勤公司逾十萬八千三百六十元之主張，則屬無據，無足採認。
(五)房屋租賃減少租金支出部分（減）：中勤公司為履行系爭契約，而以每月租金三萬四千元承租房屋使用，且系爭契約未履行之時間為二十一個月之事實，業經認定在前。則中勤公司主張「於系爭契約終止後，其所得減少支出之房租為七十一萬四千元（即三萬四千元×二十一個月）」，尚屬合理可信。而金門縣政府既未能提出其他有據且可供計算之憑證，則其空言辯稱「除中勤公司自行扣除之房屋租金外，中勤公司是否有其他房屋租金未扣除，難以確認。」云云，顯不足為憑。
(六)汽車租賃減少租金支出部分（減）：中勤公司為履行系爭契約，而以每月租金一萬八千五百元、二萬一千元、一萬七千二百元承租三輛汽車使用（每月租金合計五萬六千七百元），且系爭契約未履行之時間為二十一個月之事實，業經認定在前，則中勤公司主張「於系爭契約終止後，其所得減少支出之汽車租金一百十九萬零七百元（即五萬六千七百元×二十一個月）」，尚屬合理可信。而金門縣政府既未能提出其他有據且可供計算之憑證，則其空言辯稱「除中勤公司自行扣除之汽車租金外，中勤公司是否有其他汽車租金未扣除，難以確認。」云云，亦不足為憑。
(七)水電油費減少支出部分（減）：於一００年一月二十四日系爭契約簽定後，至系爭契約終止前，中勤公司為履行系爭契約，於二月份支出水費為一千六百六十七元、於四月份支出水費為一千四百八十八元（水費係二個月繳納一次）；於三月份支出電費為一萬九千三百二十九元、於五月份支出電費為二萬零八十一元（電費係二個月繳納一次）；於二月份支出汽油費為一萬一千五百元、於三月份支出汽油費為一萬八千二百三十元、於四月份支出汽油費為一萬八千一百元、於五月份支出汽油費為二萬一千六百八十元、於六月份支出汽油費為一萬八千九百一十元；系爭契約未履行之時間為二十一個月等事實，已據中勤公司提出水電油費明細表、水費通知書、電費收據、汽油費統一發票在卷可稽（見原審卷第二一三至二二四頁），自堪予認定。依此計算，若系爭契約繼續履行，中勤公司平均每月約需支出水費七百八十九元、電費九千八百五十三元、汽油費為一萬七千六百八十四元，合計為二萬八千三百二十六元。則中勤公司主張「於系爭契約終止後，其所得減少支出之水費、電費、汽油費為五十九萬四千八百四十六元（即二萬八千三百二十六元×二十一個月）」，尚屬合理可信。而金門縣政府既未能提出其他有據且可供計算之憑證，則其空言辯稱「中勤公司扣除之水電費，僅係以前三個月平均值計算，但夏季電費及用水量均較高，且油費已經調漲，中勤公司以較低之水電油費計算扣除金額，自不合理。」云云，並不足採。
(八)綜上各情，中勤公司因系爭契約提前終止所受損害及所失利益應為五百五十四萬零五百九十九元（即消極損害七百八十九萬七千七百八十五元＋資遣費損害０元＋房屋租賃違約損害三萬四千元＋汽車租賃違約損害十萬八千三百六十元－房屋租賃減少租金支出七十一萬四千元－汽車租賃減少租金支出一百十九萬零七百元－水電油費減少支出五十九萬四千八百四十六元＝五百五十四萬零五百九十九元）。是以中勤公司依民法第五百四十九條委任法律關係，請求金門縣政府給付上開五百五十四萬零五百九十九元（此部分既已為中勤公司勝訴之判決，則針對中勤公司其餘有關兩造契約；民法第二百二十六條；民法第四百八十九條；民法第五百零九條、第五百十一條；政府採購法第六十四條之主張，即無再予論駁之必要）。至於中勤公司逾上開金額之主張，既因無證據證明中勤公司有此部分之損失，不論依據兩造契約或民法第二百二十六條、第二百十六條；民法第四百八十九條；民法第五百四十九條；民法第五百零九條、第五百十一條；政府採購法第六十四條等規定，中勤公司此部分之主張，均屬無據，無從准許。
陸、綜上所述，中勤公司主張依據民法第五百四十九條委任法律關係，請求金門縣政府給付五百五十四萬零五百九十九元。及自一０二年四月一日（起訴狀繕本送達日期為一００年十月二十四日，見原審卷第五十七頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開備位之訴應准許部分，為中勤公司敗訴之判決，尚有未洽，中勤公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分（即備位之訴逾五百五十四萬零五百九十九元之部分），原審為中勤公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，中勤公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國105年3月3日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官莊松泉法官陳春長以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月3日
書記官李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。