裁判字號：臺灣新北地方法院106年審簡字第461號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第461號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張情富上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第26255號)，因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，共肆罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑伍月。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第5行有關「藥事法第20條第1項第1款」之記載應更正為「藥事法第20條第1款」外，其餘犯罪事實及證據，皆引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0980005953號函文可據。準此，被告甲○○前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈固體狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告所轉讓之愷他命，自應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨可資參照）。
三、核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，所為俱屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，且各次轉讓之愷他命重量約僅供人各施用乙次，情節非重，兼衡酌被告犯罪之動機與手段、行為時未受特別刺激、品性素行、智識程度、平日生活與工作狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並酌定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年3月23日
刑事第二十四庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國106年3月23日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
105年度偵字第26255號被告甲○○男43歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○路00號居新北市○○區○○街000巷00號6樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年7月中旬至105年8月18日止，在新北市○○區○○街000巷00號5樓頂樓加蓋處，無償將數量不詳、摻有第三級毒品愷他命之香菸，供未成年友人張○綾（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷；為年滿16歲之未成年人）隨意拿取而轉讓4次。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告甲○○於警詢及偵查│被告坦承上揭犯罪事實。│││中之供述及自白││├──┼───────────┼────────────┤│2│證人張○綾於警詢與偵查│證明其有無償取用被告於上│││中之證述│揭時地提供之第三級毒品愷││││他命之事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0980006586號函）。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本件被告 陳坤陽 轉讓予證人謝○洋之愷他命為粉末狀，業經證人證述甚明，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。被告所為4次轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國105年10月14日
檢察官乙○○