臺灣高等法院94年度上更(二)字第191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第191號刑事判決

裁判日期：民國94年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第191號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○被告丙○○選任辯護人 龔新傑 律師
黃文玲 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第610號，中華民國89年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第17538號、第17952號、第19233號，併辦案號：同署88年度偵緝字第346號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○（此部分業經判決無罪確定）復基於販賣安非他命之同一概括犯意而與乙○○起犯意之聯絡，由丁○○介紹綽號 長腳 之不詳姓名買主，分別於民國（下同）
87年7月20日、同年月30日，連續在臺中縣內及彰化縣內，由乙○○先後二次將安非他命五百公克均以新台幣（下同）三十一萬元販賣與綽號長腳之人。乙○○復基於同一販賣安非他命之概括犯意與丙○○起犯意之聯絡，乙○○、丙○○二人於87年8月初某日，共同約定各出資二萬元販入安非他命，並由丙○○預先準備天平一組，而乙○○則於87年8月11日上午11時30分許，在桃園縣南坎交流道附近，販入安非他命28公克，而乙○○並同時與丁○○另起販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○將所另行販入之海洛因一包（驗餘後淨重0.11公克）交與丁○○，為供販賣與綽號長腳之人之樣品；乙○○因購車之事，旋即攜帶上開安非他命28公克及海洛因一包（驗於後淨重5.03公克），前往臺北縣鶯歌鎮內不知情之 周志豪 車行，嗣由周志豪於87年8月11日下午13時許，駕駛車輛搭載乙○○前往臺北市○○區○○○路○段○○號10樓之21丙○○住處，途中乙○○並聯絡丁○○至該處會合。嗣乙○○、丁○○、丙○○於87年8月11日下午18時許，共同在臺北市○○區○○○路○段○○號10樓之21，為警查獲，並扣得乙○○所有之海洛因5.03公克、與丙○○所約定合資販入之安非他命28公克，丁○○上開由乙○○所交付之海洛因0.11公克，丙○○所有之安非他命（應為海洛因）0.3公克（此部分已判決確定）、天平一組、欲交乙○○合資販入安非他命之部分款項七千元及另起犯意所持有之海洛因（驗後淨重0.38公克）。因認被告乙○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌。被告乙○○並犯有同條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌等。
二、公訴意旨認被告等涉犯前揭犯行，係略以：㈠、被告乙○○經被告丁○○介紹而先後二次販賣安非他命與綽號長腳之人，並有將海洛因一包（驗餘後淨重0.11公克）交與被告丁○○為供販賣之樣品之事實，業經被告丁○○供述明確，被告丁○○無自陷於罪而攀誣被告乙○○之必要，足見被告丁○○稱：「有介紹長腳之人向乙○○購買安非他命，並自乙○○取得海洛因以供販賣之樣品」等語堪信；而被告乙○○交與丁○○之物品，經鑑定結果，確係淨重0.11公克海洛因，有法務部調查局87年7月9日鑑定通知書（編號000000000）在卷為憑。㈡、被告乙○○經扣案物品中，經鑑定結果有淨重5.03公克之海洛因，有法務部調查局87年7月9日鑑定通知書（編號000000000）附卷為證；況被告乙○○經警查獲後而採集尿液送驗，並無嗎啡之陽性反應，有臺北縣衛生局煙毒檢驗成績書一份在卷為證，足見被告乙○○並無施用海洛因之行為，而被告乙○○竟持有上開之淨重5.03公克海洛因，自係為圖利所販入之物；至被告丁○○倘無利可圖，自無甘冒刑罰，而單純為他人介紹買賣毒品之理，應係與被告乙○○基於犯意聯絡而所為。㈢、被告乙○○與丙○○有約定合資販入安非他命之事實，業經被告乙○○、丙○○一致陳明在卷，並扣有由被告乙○○所販入之安非他命28公克、丙○○欲交與乙○○之部分出資七千元在卷為憑，且扣有被告丙○○所有之天平一組在卷為證，足認被告乙○○、丙○○二人係基於圖利而販入上開安非他命，否則即無由被告丙○○預先準備上開天平，且一次販入上開數量不少安非他命之必要等，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字86號判例參照）。又「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（46年台上字第419號）」，且「具有共犯關係之共同被告，其本於被告之地位所為之自白，固得採為其他共犯之犯罪證據，惟此項自白之證據價值仍屬共同被告之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑此項自白，作為其他共犯有罪判決之唯一證據（92年度台上字第3460號判決）。
四、訊據被告乙○○、丙○○等固坦承有於右揭時、地為警查獲之事實，惟均否認公訴所指犯行，被告乙○○辯稱略以：「沒做此事，是向丁○○及長腳之人買安非他命，海洛因亦同，無販賣」等語；被告丙○○辯稱略以：「確實未與乙○○共同出資購買毒品」等語，經查：
㈠、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本案係於92年8月25日繫屬於原審法院，依前揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。而本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告丙○○之選任辯護人於審判期日僅陳明監聽譯文與共同被告乙○○未以證人身分之陳述部分無證據能力，公設辯護人則陳明：「丁○○的部分已經確定有既判力，沒有其他意見」等語，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），除以上辯護人爭執之監聽譯文與共同被告乙○○未以證人身分之陳述部分，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認為有證據能力。
㈡、按「被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。修正前之肅清煙毒條例第11條規定犯該條例第5條第1項至第3項，第7條第1項至第3項，第8條，第9條第1項、第2項、第7項或第10條第1項、第2項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（87年度台上字第3182號判決參照）」
㈢、公訴意旨所認「被告乙○○與丁○○共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，由丁○○介紹綽號長腳之不詳姓名買主，分別於87年7月20日、同年月30日，連續在臺中縣內及彰化縣內，由乙○○先後二次將安非他命五百公克均以三十一萬元販賣與綽號長腳之人」，以及「被告乙○○同時與丁○○另起販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○將所另行販入之海洛因一包（驗餘後淨重0.11公克）交與丁○○，為供販賣與綽號長腳之人之樣品」等二部分，經查，共同被告之陳述需先審酌有無經過證人具結程序是否具備證據能力後，繼而審酌其陳述是否與事實相符之證據證明力，更須調查有無補強證據證明，本件檢察官以共同被告丁○○之陳述為被告乙○○販賣安非他命予長腳者之依據，然查，共同被告簡麟驛於警訊、偵查所為不利於被告乙○○之陳述，並未經以證人身分具結後陳述，是其所為之陳述，是否具備證據能力，已非無疑，且依被告乙○○於警訊所稱，共同被告丁○○之被捕係因被告乙○○、丙○○先被捕後，警方要求被告乙○○電話通知共同被告丁○○前來（第17538號偵卷第12頁至第15頁、第36頁），故共同被告丁○○或因乙○○、丙○○之陳述而被查獲，是否藉此稱係向被告乙○○購買毒品，亦值商榷。且查，共同被告丁○○先稱：「被查獲之海洛因，是乙○○託我拿給我朋友樂腳，乙○○於87年8月11日中午11時30分許，在桃園南崁交流道下拿給我的，因為乙○○要我拿給樂腳當樣本，試看純度如何，如果滿意的話即可交易買賣毒品」、「（乙○○與綽號樂腳有無熟識？）沒有直接聯絡，皆是透過我從中牽線；我沒有介紹他們買賣毒品」、「（有無介紹樂腳向乙○○買賣毒品？）有，共三次」、「（交易時間？地點？現場尚有何人？）第一次於87年7月20日晚上約8、9時許，在臺中中清路交流道附近，由樂腳出資新臺幣31萬元，向乙○○購得安非他命半公斤，第二次，在87年7月底相距約十天，在彰化縣和美鎮那裡，也是由樂腳出資31萬元，再次向乙○○購得半公斤，這二次交易我均在場」、「（你與樂腳同行向乙○○購買毒品，從中得到利益？）沒有得到任何好處」、「（乙○○為警查獲之海洛因淨重6公克、安非他命28公克，乙○○稱是向你購得？如何解釋？）沒有這回事；乙○○與樂腳交易成功後，他們會拿安非他命給我免費吸用。丙○○我都稱呼他為 阿耀 」、「（你有無販售毒品給阿耀？或是阿耀有無販售毒品給你？）我沒有販售毒品給任何人，他也沒有販售毒品給我，但是有一次阿耀他拿安非他命約0.2公克至三重來給我」、「（阿耀何時？何地？拿毒品給你？）大概於87年7月29、30日，在三重市○○路○○路夜市旁給我安非他命，但那是乙○○託阿耀拿來給我免費吸用的」等語（第17538號偵卷第8頁至第11頁警詢筆錄），又稱：「（是否於87年7月20日、30日在彰化縣連續介紹長腳向乙○○買毒品？）我是之前介紹他們認識，由他們二人去聯絡」、「（是否於87年8月11日中午12時許，在桃園自乙○○處取得海洛因0.2公克，準備交給長腳？）是乙○○拿給我，要我送給長腳做樣品的」等語（87年度聲羈字第670號卷），然查，被告乙○○與丁○○彼此間，因互相懷疑配合警察查獲，而互為不利於他方之陳述（更一卷126頁），是共同被告丁○○所為陳述之可信度原已經甚低。況共同被告丁○○所為之陳述前後不一致，其於偵查稱：「一包0.2公克之海洛因係乙○○，在87年8月11日中午12時許，在桃園南崁交流道給我，要我轉交給長腳當做他要賣海洛因之樣品」、「（你是否替乙○○賣海洛因？）不是，因為我二邊都認識，我只是單純拿給他們沒有賣」、「（有無向乙○○買安非他命？）沒有，只有介紹長腳向乙○○買過二次，每次都在31萬元，時間是87年7月20日、87年7月30日，我們三人一同到臺中、彰化拿，每次半公斤」等語，是丁○○所述拿貨，向他人購得等情均有疑問，且被告乙○○稱：「87年8月11日中午12時許，在三重透過丁○○向長腳所購得，買一兩四萬元，因長腳給的數量不夠，所以才用6公克之海洛因來補我」等語（第17538號偵卷第36頁），而證人 劉偉欽 （即長腳）證稱：「（丁○○說向你聯絡買安非他命？）我是曾經與他一同去買過，臺中一個加油站旁邊。一人出多少忘了，好像向一個叫七萬的買的，買過一次，買回來後一人分一半」等語（原審卷第94頁反面），並未稱係向被告乙○○購買，又共同被告丁○○既認識被告乙○○與綽號長腳之劉偉欽，衡情何須輾轉經劉偉欽向乙○○購買毒品。且共同被告丁○○於偵查稱：「是長腳向乙○○買的」等語（第17538號偵卷第68頁），而被告乙○○則稱：「（當日被扣之安非他命、海洛因何來？）當日中午12時許透過丁○○向長腳買的」等語，而共同被告丁○○於原審另稱：「係跟劉偉欽（即長腳）向乙○○購買安非他命」等語（原審卷第50頁），是共同被告丁○○前後所陳不一，所為陳述之可信度不高甚明。
㈣、被告乙○○於警詢稱：「（你是否知道供出毒品來源並協助警方查獲販賣可減輕其刑？）知道；在丙○○及周志豪於臺北市○○區○○○路○段○○號10樓之21室，當場查獲之安非他命一小包0.3公克，海洛因二小包0.5公克。天平一個等，均為丙○○所有，用來吸食及賣給他人，天平秤重量分裝毒品用的」等語（第17538號偵卷第11頁），且共同被告丁○○於本院更審程序具結證稱被告乙○○認為丙○○向警察陳述被告乙○○販賣毒品給丙○○等情事，是被告乙○○、丙○○間，顯因懷疑向警察陳述，而為不利於對方之陳述，則此等陳述之證據證明力顯然甚低，在無補強證據證明下，自難逕引為不利於被告之證據，亦即共同被告丁○○係因警方授意已被查獲之乙○○打電話誘捕，而被告乙○○於警詢復稱被扣案之安非他命係向丁○○所購（偵字第17538號卷第12頁），是被告丁○○於警詢反稱「乙○○販毒，己未販毒」，是否有報復或防衛之意，亦非無疑。是在被告乙○○否認又查無其他積極或輔助證據足證共同被告丁○○所言真實下，自難僅憑共同被告丁○○不一致陳述，遽為被告乙○○不利認定。則檢察官就被告乙○○部分之起訴書與上訴書雖略以：「被告乙○○經被告丁○○介紹先後二次販賣安非他命與綽號長腳之人，並將海洛因一包（驗餘後淨重0.11公克）交被告丁○○為供販賣之樣品之事實，業經被告丁○○供述明確，被告丁○○無自陷於罪攀誣被告乙○○必要，足見被告丁○○稱有介紹長腳之人向乙○○購買安非他命，並自乙○○取得海洛因以供販賣之樣品等語，均堪採信；而被告乙○○交與丁○○之物品，經鑑定結果，確係為淨重0.11公克海洛因無誤，有法務部調查局87年7月9日鑑定通知書（編號000000000）在卷為憑，又被告乙○○經扣案之物品中，經鑑定結果確係有淨重5.03公克之海洛因，有法務部調查局87年7月9日鑑定通知書（編號000000000）附卷為證，至被告丁○○倘無利可圖，自無甘冒刑罰，而單純為他人介紹買賣毒品之理，應係與被告乙○○基於犯意聯絡而所為」等詞，因未見及共同被告丁○○之陳述不一致與共同被告丁○○以及被告乙○○之查獲原因經過，均影響共同被告丁○○所為陳述之證據證明力，是尚非可取。
㈤、且被告丙○○於警詢稱：「警方於今日下午17時58分許，在北市○○區○○○路○段○○號前攔查由 小周 所駕駛之CW6977號自小客車內查獲我持有吸食器一組，現金七千元，還有乙○○」、「吸食器是我自己做的，海洛因、安非他命總共以新臺幣一萬元，在上星期天晚上，○○○區○○路統一麵包外，向綽號兔仔購得，天平秤是我同學 張順吉 留下的，七千元是要拿去繳房租的，我只是自己吸食；我均是向兔子購買的，只有87年7月底我才要乙○○拿安非他命過來家裡一起吸食」等語（第17538號偵卷第16、17頁），亦未稱向被告乙○○購買毒品。至證人被告丙○○之同居女友 陳雅鳳 於偵查雖稱：「丙○○毒品是何人賣他的，是否乙○○賣他的？）是，我看過二次，地點都在丙○○延平北路住處，時間大約被抓前一個月，我只知係毒品」等語（第17538號偵卷第33頁），惟被告丙○○否認此事（原審卷第73頁），是證人陳雅鳳有無迴護男友丙○○與被告乙○○共同出資購毒之情形，並非無疑。而查獲之天平一組，被告丙○○陳稱因常買毒品怕斤兩不足拿來秤等詞，因與常理並不違背，尚非不可信，即難僅憑該天平，推論係販賣毒品所用物品，況偵查時對其他相關人住處搜索均無所獲，亦未查獲被告所陳多次以31萬元（第17538號偵卷第9頁反面）所購多量毒品，則被告所辯，尚非不可取，尚難僅憑上述共同被告有瑕疵之證詞，認定被告等有販賣第二級毒品安非他命之犯行。是檢察官就被告乙○○部分與被告丙○○販賣第二級毒品罪嫌上訴雖略以：「被告乙○○與丙○○有約定合資販入安非他命之事實，業經被告乙○○、丙○○一致陳明在卷，並扣有由被告乙○○所販入之安非他命28公克、丙○○欲交與乙○○之部分出資七千元為憑，且扣有被告丙○○所有之天平一組在卷為證，足認被告乙○○、丙○○二人係基於圖利而販入上開安非他命，否則即無由被告丙○○預先準備上開天平，且一次販入上開數量不少安非他命之必要」等詞，亦非可採。
㈥、本件雖有監聽譯文（第16491號偵卷第12頁至第14頁，他字第244號卷第45至49頁；第17538號偵卷第44頁、第53、54頁、第88、89頁）為證據，然警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之派生證據（發回更審要旨參照），若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。本件台北縣警察局三重分局、台北市政府警察局刑事警察大隊等警察機關，依法監聽被告間及丙○○與綽號 阿華 、 阿欽 、長腳、大頭及其朋友等通話，雖有通訊監察紀錄譯文在卷可查，然本件相關通訊監察紀錄譯文散置前述卷內且內容有不一致之處，且該譯文並非逐字將監聽之所得，翻譯為文字，又「偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（93年度台上字第6510號判決參照）」，再「證人在刑事訴訟程序中所為供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查核與事實相符，始具完整之證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎（88年度台上字第647號判決參照）」，本件為踐行勘驗監聽錄音之程序，向監聽之警察機關函索原監聽錄音帶，惟據覆稱時日久遠無法尋獲或承辦員警去世無法追查取得或已銷毀等，有承辦警察機關之函在卷可查，是勘驗監聽錄音帶屬於刑事訴訟法第163條之2第1款之不能調查之情狀，則前開監聽譯文既非逐字翻譯而屬於傳聞，且未經承辦公務員具結證述其真實性，錄音帶又無從取得以供勘驗，當事人復爭執其證據能力，即應認為不具備證據能力而無從為被告不利之證據。
㈦、檢察官之起訴書與上訴書雖仍稱：「被告乙○○經警查獲後而採集尿液送驗，並無嗎啡之陽性反應，有台北縣衛生局煙毒檢驗成績書一份在卷為證，足見被告乙○○並無施用海洛因之行為，而被告乙○○竟持有上開之淨重5.03公克海洛因，自係為圖利而所販入之物」，然查，被告乙○○已坦承本件所查扣毒品（第一級、第二級毒品）係屬其施用之毒品。況公訴所指為被告乙○○、丙○○有罪等之論據，僅係其等之間有瑕疵之供述暨監聽譯文與查扣之毒品，而被告乙○○於被查獲之際，其驗尿結果雖無嗎啡陽性反應，然被告乙○○在此之前有違反肅清煙毒條例與麻醉藥品管理條例之案件，分別被判處有期徒刑二年五月、三月，並定執行刑為有期徒刑二年六月，有其前案錄表在卷可查，且服用海洛因後隨代謝狀況而殘存於體內，被告乙○○於警詢已坦承查獲之品海洛因與安非他命係供其非法施用，而本件於87年之尿液鑑定係台北縣衛生局之檢驗，其鑑定僅憑薄層分析法即酵素免疫分析法（17538號偵查卷第99頁），並未作日後於民國93年9月10日修正之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條所規定之：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、鴉片代謝物：300ng/mL。前項以外之濫用藥物或其代謝物，其初步檢驗結果依各該免疫學分析方法載明之依據及閾值認定之。無適當免疫學分析方法者，得採用其他適當之儀器分析方法檢驗，並依其最低可定量濃度訂定適當閾值」。與第18條所規定之：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。（二）可待因：300ng/mL。前項以外之濫用藥物或其代謝物，得依各該氣相層析質譜分析方法最低可定量濃度訂定適當閾值」，因此無法判定是否有濫用藥物或其代謝物之濃度與閾值，是不宜以當年較為簡略之鑑定方法，忽略被告任意自白非法吸用海洛因之情形，而推論被告未吸用海洛因，進而認定查獲之少量5.03公克海洛因，即為被告販賣海洛因所用，則公訴意旨所認，尚非可取。
㈧、此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴意旨所指之販賣第一級與第二級毒品罪嫌，以及被告丙○○有公訴所指販賣第二級毒品罪嫌，揆諸前揭說明，自應為被告乙○○、丙○○等二人此部分無罪之諭知。
㈨、本件被告丙○○被訴販賣第二級毒品部分既應為無罪之諭知，則被告丙○○雖主張其另案犯販賣安非他命案件（本院91年度上更㈠字第203號、94年度上更㈡字第170號），與本件罪名相關、犯罪事實相類，且行為時間緊接，應屬連續犯云云，即因本件係無罪認定而與該案無法有連續犯裁判上法律關係，併此敘明。
㈩、原審以不能證明被告乙○○、丙○○二人此部分犯罪，而為其二人此部分無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，檢察官以被告乙○○、丙○○二人分別涉犯販賣第一級與第二級毒品罪嫌，上訴意旨雖另稱：「原審判決理由論敘有矛盾與所載居間介紹未備理由，認為監聽不可採，使用抽象詞語，內涵為何，有何實定法依據或學說之闡釋，均未見說明」等詞，然查原判決之論敘或有使用文字之疑問，惟基本論述仍為共同被告丁○○之陳述不可採以及並無補強證據證明，至於就監聽譯文雖未詳述此項證據之屬性以及調查勘驗錄音帶，但亦敘述此項證據需要補強證據，是原審之論敘與所為無罪之結論並無違誤，則檢察官提起上訴，以前詞指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國94年8月9日
刑事第十七庭審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國94年8月9日