裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第755號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第755號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第259號中華民國94年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第17793號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係 陳建儒 、 葉讚輝 等人之朋友。緣丙○○與陳建儒係鄰居，但雙方相處不睦。民國（下同）92年
1月27日凌晨零時許，在高雄市○○○街○○○號1樓丙○○經營之「界揚超商」前，陳建儒與丙○○因細故發生口角，陳建儒之友人 陳忠誠 見狀，上前質問丙○○而與其互相拉扯，丙○○胞弟丁○○、父親乙○○和陳建儒之友人葉讚輝、 宋建泉 （該6人亦均因傷害罪經檢察官提起公訴，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1208號判決公訴不受理）及甲○○亦先後加入衝突。渠7人旋基於共同傷害他人身體之犯意，於上開商店前、馬路邊及週邊場所以徒手或持酒瓶、安全帽等方式互毆，致使乙○○、丙○○、丁○○及陳建儒、葉讚輝等人身體均受如診斷書記載之傷害，案經乙○○、丙○○、丁○○訴請偵辦，因認被告甲○○涉有刑法第277條第
1項之傷害罪嫌云云。
二、原判決係以：按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；撤回告訴之人，不得再行告訴。又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段、第303條第3款及第307條，分別定有明文。本案被告甲○○所涉傷害罪，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論。且依檢察官起訴意旨觀之，被告甲○○與他案被告陳建儒、葉讚輝、陳忠誠、宋建泉等4人係共同傷害告訴人乙○○、丙○○及丁○○等3人，具有共同正犯關係。而告訴人乙○○、丙○○、丁○○業於臺灣高雄地方法院93年度易字第1208號刑事案件中，撤回對共犯陳建儒、葉讚輝、陳忠誠及宋建泉等4人之傷害罪告訴，此經原審法院職權調閱該院93年度易字第1208號案件卷宗屬實。是依上揭刑事訴訟法第
239條之規定，告訴人乙○○等3人撤回告訴對本案被告甲○○亦生效力，而依上揭條文規定為公訴不受理之諭知。
三、檢察官上訴意旨略以：本件起訴書雖記載被告甲○○共犯傷害，惟本案係肇因1人之口角，導致2方人馬之互毆，則案發當時，被告甲○○與其他人是否確有犯意聯絡及行為分擔，似非無疑。且另案被告陳建儒等人之起訴書亦未載明被告與陳建儒等人之共犯關係，本件是否有告訴不可分原則之適用，似仍有疑云云。
四、經查：㈠本件公訴人以被告甲○○與原審法院93年度易字第1208號傷
害案件之被告陳建儒、葉讚輝、宋建泉係本件傷害罪之共同正犯，該案被告陳建儒、葉讚輝、宋建泉等人偕被告甲○○，與本案告訴人丙○○、乙○○、丁○○於上開時地互毆，而認被告甲○○與陳建儒等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯同正犯甚明。本件告訴人既已於前案對與本件被告甲○○有共犯關係之陳建儒、葉讚輝、宋建泉撤回告訴，依上開規定，其撤回告訴之效力及於共犯之本件被告甲○○，是原審依上揭規定為公訴不受理之諭知，已非無據。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院著有73年台上第2364號、77年台上字第2135號判例可資參照。本件告訴人丙○○於警詢時指訴稱：「．．．．陳建儒就向我說我看你不爽，便將我拉住，隨後陳忠誠及葉讚輝強押我到路中央，3人便開始打握，亦有人拿安全帽打我．．．．」；告訴人丁○○於警詢時指訴稱：「．．．．我要上前勸架時，便遭不詳人將我推倒，後陳忠誠拿安全帽打我的右肩約十次及鼻樑，陳建儒及葉讚輝均用手打我及用腳踢我，還有我不認識之人抓住我的手及不知名之人約七、八人亦有打我」；告訴人乙○○於警詢時指訴稱：「因於案發當天，我看到我兒子丙○○遭一群人毆打，我欲上千勸阻時，就遭到陳忠誠、陳建儒、葉讚輝及不詳人約五、六人將我打傷」等語（見92年5月25日警詢筆錄）。參以告訴人等指訴被告甲○○即係該參與毆打之不詳姓名者之一，並明確指被告及陳建儒等係有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯（見92年度偵字第17793號偵查卷第1、2頁），足見，本件因丙○○與陳建儒口角衝突後，被告甲○○及陳建儒等人即先後加入毆打丙○○、乙○○、丁○○已明。被告甲○○及陳建儒等既係朋友，又因同一原因與告訴人等發生衝突，且先後尋找對方即告訴人3人予以毆打，其等目標一致，下手毆打之時地相同，縱其等事前未有明示之犯意聯絡，惟在出手毆打之行為進行中，難謂無互相利用他人行為之默示意思合致，自屬共同正犯無疑。雖公訴人在上開原審法院93年度易字第1208號傷害案件起訴書及本件起訴書均並未敘明被告甲○○與陳建儒等人係屬傷害罪之共同正犯，惟被告甲○○與陳建儒等人間是否構成共犯關係，原係法院應依法審理判斷之事項，不因起訴書有無記載而受拘束，故原審法院本其職權認被告甲○○與陳建儒等人係本件傷害罪之共同正犯，尚難謂有何不當。原判決以告訴人前已對共犯陳建儒、葉讚輝、陳忠誠、宋建泉等撤回告訴，並經原審調取該院93年度易字第1208號卷核閱屬實，其撤回告訴之效力及於被告甲○○，自不得對被告甲○○再行提出告訴，而諭知公訴不受理之判決，核無不合。檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國94年12月9日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年12月12日
書記官吳新貞