最高法院111年度台上字第1409號民事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第1409號民事判決

裁判日期：民國111年10月26日

裁判案由：請求國家賠償

最高法院民事判決
111年度台上字第1409號上訴人帆宣系統科技股份有限公司（下稱帆宣公司）法定代理人 高新明 訴訟代理人 吳啟玄 律師上訴人新竹市政府法定代理人 陳章賢 訴訟代理人 楊隆源 律師上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國111年1月11日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上國字第1號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人新竹市政府給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人帆宣公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人帆宣公司負擔。
理由本件於第三審上訴程序中，上訴人新竹市政府之法定代理人變
更為陳章賢，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
上訴人帆宣公司主張：伊標得對造上訴人新竹市政府「新竹市
南寮地區雨水下水道抽水站新建工程」（下稱系爭工程），於民國104年10月29日簽訂工程採購契約，原訂工期480日曆天，經展延53日之預定竣工日為106年5月4日。工程進行中，新竹市政府於106年7月21日不待伊再度申請展延工期之結果，即依政府採購法（下稱本法）規定，列伊為停止往來廠商並刊登於政府採購公報為期1年之處分（下稱A處分）。然系爭工程後經核准展延工期，停權事由不復存在，伊據此申請撤銷或廢止A處分，詎新竹市政府公務員顯有重大過失且係不法，以107年7
月17日函為駁回之處分（下稱B處分），致伊受有營業利益新臺幣（下同）1176萬4706元及商譽200萬元之損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求命新竹市政府給付1376萬4706元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（帆宣公司逾上開請求部分，經原審判決駁回，未聲明不服，已告確定，該未繫屬本院部分，不予論述）。
新竹市政府則以：系爭工程至作成A處分時，進度僅78.89%，遲
延比例逾20%，符合本法第101條第1項第10款停權要件。伊乃是依監造單位京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）資料作成B處分，並無過失，帆宣公司亦未證明受有損害等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回帆宣公司請求給付200萬元本息之判決
，改判新竹市政府如數給付，並維持第一審駁回帆宣公司請求給付1176萬4706元本息之訴，駁回其此部分之上訴，理由如下：
㈠依兩造不爭之事實、新竹市政府107年7月17日函（即B處分）等
件，新竹市政府於A處分作成後，方核准展延工期67日，帆宣公司依行政程序法第128條第1項第2款，申請對A處分重開程序，經新竹市政府以B處分略以：「……已無落後進度20%以上之情形，…認定事實顯有錯誤…本案認定履約期限嚴重落後，係依據…核備之工程進度網狀圖〈第一次修正〉辦理認定，並無違法情事或處分不當，再予敘明。」駁回，仍認逾期比例達20%以上。
㈡帆宣公司提起訴願，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）
訴願審議委員會（下稱訴願會）107年11月20日訴願決定書認有重開程序之必要，撤銷B處分，由新竹市政府於2個月內另為適法之處分。新竹市政府於訴願會，表明展延工期36日及11日之展延事由均是在作成A處分前，核與帆宣公司之主張相符。新竹市政府於程序重開後，仍以108年1月11日函為駁回帆宣公司申請撤銷或廢止A處分之處分（下稱C處分），記載：「…實際竣工（721日曆天）與…展延工期後之竣工日期（583日曆天，533+47+3）日曆天，工期進度逾期比例為23.67%，仍落後超過20%以上，仍屬政府採購法暨同法施行細則規定為延誤履約情節重大情事…。」仍認為在作成A處分前，系爭工程發生溯及展延47日之事由。
㈢然加計本次展延47日，預定竣工日至106年6月20日，以兩造不
爭執實際竣工日為同年11月8日推算，作成A處分時之逾期比例僅19.56%，無本法第101條第1項第10款進度落後20%之情節重大情事，自得撤銷或廢止A處分。C處分非以A處分作成日之施作狀況據以核算遲延比例，反以A處分作成後之106年11月8日為基準，認定帆宣公司於作成A處分時逾期比例為23.67%，計算依據前後矛盾。嗣工程會採購申訴審議判斷書亦認定帆宣公司實際施工進度至少80.977%，而將C處分撤銷，新竹市政府應受該判斷之拘束。
㈣新竹市政府公務員疏未考慮事後有展延工期47日溯及於A處分作
成前生效，已無本法規定逾期比例20%之情節重大情事，竟以B處分駁回帆宣公司申請，致A處分持續刊登於政府採購公報，直至108年10月22日始註銷帆宣公司不良廠商公告，其執行職務行使公權力，自有過失致不法侵害帆宣公司權利。
㈤關於帆宣公司所受損害方面：
1.帆宣公司於104至106年得標公共工程採購案之決標金額等資料，不足證明自106年12月30日至107年12月29日有何投標計畫，尚難據此推論12個月停權期間有營業損失。且停權處分之對象僅限政府採購，仍得將相關人力與設備承攬民間工程並獲取報酬，難認定帆宣公司相關人力與設備因此閒置，觀諸該公司104至106年之營業收入，其將人力、設備轉移至民間市場，應無困難。是帆宣公司主張B處分造成5個月營業損失，而為一部請求1176萬4706元，尚無可採。
2.按商譽權具財產性質，解釋上應為國家賠償法所保障人民之權利。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。帆宣公司有撤銷或廢止A處分之事由，竟以B處分駁回，造成其持續停權至107年12月29日，列為不良廠商，屬政府公開資訊，足以貶損其在工程界之商譽，造成締約機會損失或降低競爭力。惟因證明損害確切數額有其困難，考量前開情節，斟酌帆宣公司之實收資本額及104至106年之營業收入，停權資料持續公告至108年10月22日始為註銷等情狀，認得請求商譽損害200萬元為適當。
㈥綜上，帆宣公司依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求新竹
市政府給付200萬元本息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
本院之判斷：
㈠關於廢棄發回部分（即原判決命新竹市政府給付部分）：
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項前段定有明文。是公務員職務上之行為須符合行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，國家始負賠償責任。而行政處分因不當或違法而被撤銷，承辦之公務員並不當然構成職務上侵權行為。請求人主張國家機關應依上開規定負賠償責任，仍應以作成系爭行政處分之公務員主觀上有故意或過失為要件。
2.查B處分業經訴願會以107年11月20日訴願決定書予以撤銷，固為原審所認定。系爭展延工期47日溯及於A處分作成前生效，並為原審所是認。然按行政處分於法定救濟期間經過後，發生新事實或發現新證據者，受處分人固得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。行政程序法第128條第1項第2款定有明文。新竹市政府於原審已抗辯作成A處分，是依監造單位京揚公司之專業意見與6次以上督導會議所作成之結論，而由B處分理由說明：「…本案認定履約期限嚴重落後，係依據本府（106年3月15日）府工水字第0000000000號函核備之工程進度網狀圖〈第一次修正〉辦理認定，…並經監造單位107年5月5日京揚（107）字第Z0000000000號函復在案…，落後進度累計已超過20%以上…」，係秉持先前根據監造單位之專業意見與多次進度督導會議所形成之見解，作成拒絕重開程序之B處分，並無故意或過失等語（原審卷一第95至101頁、卷二第76至80頁、卷三第119頁、第173至175頁），並提出京揚公司函、多次系爭工程進度督導會議紀錄為據（一審卷二第30至58頁）。原審未詳究說明新竹市政府前開抗辯如何不可採之理由，及新竹市政府所屬公務人員，於作成B處分所據系爭工程履約進度遲延逾20%以上原因事實之認定，是否已盡相當之注意義務，有無故意或過失？即以B處分涉有違法，逕認新竹市政府公務員執行職務行使公權力有過失，而為新竹市政府不利之判斷，已嫌速斷。
3.次查原審認定系爭工程加計本次展延47日後之預定竣工日為106年6月20日（履約工期580日），以實際竣工日同年11月8日（實際工程721日）推算，於作成A處分時之逾期比例為19.56%【計算式：（721-580）/721＝0.1956】，無本法第101條第1項第10款進度落後20%之情節重大情事。惟105年11月18日修正本法施行細則第111條（嗣於108年11月8日修正刪除），增訂第2項第1款規定：「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。」及第2款規定：「屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」就進度落後履約百分比之計算，以其已否完成履約、有無訂有履約進度計算方式而異。本件新竹市政府以系爭工程，因可歸責於帆宣公司致無法於預定竣工日完工，延誤履約期限情節重大，而於106年7月21日為A處分時，系爭工程似尚未完成履約。果爾，系爭工程履約進度落後百分比，似應依該條項第1款規定計算。新竹市政府於原審已抗辯本件係訂有履約進度計算方式之採購，應適用本法施行細則第111條第2項第1款規定，以實際進度與機關核定預定進度百分比之差額計算，而非以逾期日數計算（原審卷一第225頁、卷二第43頁、卷三第131至133頁）。原審未說明系爭工程於A處分時，是否已完成履約、是否訂有履約進度計算方式，即逕依逾期日數計算系爭工程之進度落後百分比為19.56%【關於依逾期日數計算方式，依立法理由說明，亦應依「逾期日數除以契約約定履約日數計算」，以本件新竹市政府同意加計因配合一例一休展延工期3日計算，應為23.67%〈（721-583）/583=0.2367〉，即與C處分計算結果相同】，遽為不利新竹市政府之認定，亦有可議。
4.新竹市政府上訴論旨，指摘原判決前開不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於上訴駁回部分（即原判決駁回帆宣公司其餘上訴部分）：
1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。所謂所受損害，係指現存財產之積極減少（直接損害）；所謂所失利益，則係消極妨害新財產之取得（間接損害）。又該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。次按民事訴訟法第222條第2項明定法院依所得心證定損害賠償額，係以當事人已證明其受有損害為前提，若其未證明受有如何之損害，法院自無從逕依上開規定，定其損害賠償額。
2.原審以帆宣公司未能舉證證明有投標計畫或其他特別情事，足認其受有營業利益之損失，因而駁回帆宣公司此部分之請求，經核於法並無違背。又帆宣公司未能證明其受有營業利益之損害，原審未說明不依民事訴訟法第222條第2項規定酌定其數額，不能認有理由不備之違法。至帆宣公司於上訴第三審，始提出所受侵害之權利為「財產權（營業權）」，核屬新攻擊方法，本院不得審酌，附此說明。
3.帆宣公司上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
㈢又因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此說明。
據上論結，本件新竹市政府之上訴為有理由，帆宣公司之上訴
為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國111年10月26日
最高法院民事第六庭
審判長法官魏大喨
法官李寶堂法官林玉珮法官胡宏文法官高榮宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月1日