裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1554號刑事判決
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1554號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李振廷選任辯護人李長彥律師
陳俊隆律師被告 林克儒 指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21453號），本院判決如下：
主文李振廷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至4、6所示之物均沒收。
林克儒共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至2、5所示之物均沒收。
事實
一、李振廷與林克儒均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由林克儒負責兜售毒品，李振廷提供毒品。林克儒因而以扣案如附表編號5所示之行動電話，於民國111年5月5日下午1時50分許，在通訊軟體推特Twitter（下稱推特），以「桃園（音符）裝備商量大優惠」為暱稱，刊登「桃園（音符）裝備商貨穩量大優惠24h回覆」等隱含販賣毒品咖啡包之訊息以攬客。適遇警員執行網路巡邏，發現其留言，即與林克儒聯繫，佯稱欲購買毒品咖啡包，其後並以通訊軟體微信（下稱微信）談妥以新臺幣（下同）5,000元之價格購買毒品咖啡包10包，並約定交易之時間及地點。林克儒隨即持如附表編號5所示之行動電話，於同日晚間10時30分許，透過通訊軟體LINE（下稱line）與李振廷聯繫，李振廷則於同日晚間11時13分許，在桃園市○○區○○路0段000號之林克儒住處門口，交付如附表編號1、2所示之毒品咖啡包予林克儒。嗣林克儒攜帶如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，前往桃園市○○區○○路0段000號，於同日晚間11時27分許抵達該處後，即將如附表編號1所示之毒品咖啡包其中10包交與喬裝買家之員警，收受約定之5,000元對價現金後，經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之毒品咖啡包及扣案如附表編號5所示之行動電話，而悉上情。
二、林克儒為供出毒品來源以獲取減刑機會，乃自願配合員警偵查，於111年5月6日凌晨0時40分許，以扣案如附表編號5所示之行動電話，透過Line傳送訊息聯繫李振廷，佯稱欲介紹客人購買毒品，再度約在桃園市○○區○○路0段000號碰面，約定以1包400元之價格販賣毒品咖啡包共50包，嗣李振廷，竟又基於販賣第三級毒品以營利之犯意於同日凌晨2時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車且搭載不知情之 梁宴綾 ，並攜帶扣案如附表編號3、4毒品咖啡包至上址，於喬裝買家之員警上車後，即交付前開毒品咖啡包共50包予員警，經警於表明身分而當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號3、4所示之毒品咖啡包及附表編號6所示之行動電話，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。本案係員警係行網路巡邏時，觀得被告林克儒於推特所張貼隱含有販賣毒品之意之訊息，始與被告林克儒聯繫，佯稱購毒而將被告林克儒及李振廷引誘出面交易。是被告2人本均有販賣毒品之意圖，因員警佯為對合行為而暴露其等之犯行，並非員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被告2人後所蒐集之證據，自均屬合法取得。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告2人及其等辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第15頁至第24頁、第25頁至第33頁、第239頁至第242頁、第245頁至第248頁，本院卷第111頁至第114頁、第163頁至第167頁、第201頁），核與證人梁宴綾於警詢及偵查中所述大致相符（見偵卷第35頁至第43頁、第255頁至第257頁），且有員警職務報告、被告林克儒與喬裝買家員警對話譯文、推特貼文及微信對話紀錄截圖、line對話紀錄截圖、扣案物品及查獲現場照片（見偵卷第75頁至第76頁、第103頁至第105頁、第107頁至第125頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1至4所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局111年7月15日刑鑑字第1110050623號鑑定書（見偵卷第297頁至第298頁）在卷可參，足認被告2人前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。據被告李振廷於本院準備程序時稱：毒品咖啡包成本是1包340元，倘被告林克儒1包賣500元，我們共同獲利是1包160元，每人可賺80元等語（見本院卷第114頁）。且被告2人與喬裝為買家之員警非親非故，其等甘冒重刑之風險前往與警方進行交易，衡情自係有利可圖。從而，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品。被告林克儒於前開時間與佯為買家之員警約定見面地點，並攜帶毒品前往交易；嗣被告林克儒於遭警查獲後，為配合警方辦案，而向被告李振廷佯稱欲介紹客人購買毒品，且約定見面地點，被告李振廷並攜帶毒品前往進行交易，是被告2人均已著手於販賣罪之構成要件，其等當場為警查獲而未完成交易，均為未遂。是核被告林克儒就事實欄一所為，被告李振廷就事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。扣案如附表編號1至4所示毒品咖啡包中所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，總純質淨重為25.54公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重5公克以上，惟其販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮前持有4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告2人就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告李振廷就事實欄一、二所為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至被告李振廷之辯護人雖稱被告李振廷2次販賣毒品之時、空密接，應屬接續犯云云。按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。惟查，就事實欄一部分，被告李振廷係於111年5月5日晚間10時30分許接獲被告林克儒之通知，故於同日晚間11時13分前往被告林克儒位在桃園市○○區○○路0段000號之住處門口交付扣案如附表編號1、2所示毒品，再由被告林克儒持該些毒品前往與喬裝買家之員警所約定之桃園市○○區○○路0段000號前交易毒品；又就事實欄二部分，被告李振廷係於111年5月6日凌晨0時40分許，再次接獲被告林克儒之通知，故於同日凌晨2時15分許，攜帶扣案如附表編號3、4所示毒品，獨自前往被告林克儒所告知之桃園市○○區○○路0段000號前，與喬裝買家之員警交易毒品等節，業認定如前，顯見被告李振廷2日販賣毒品時間、地點不同，且交易過程亦不相同，2行為在時間差距上明顯可以區分，非屬各行為獨立性極為薄弱之情形，無從視為數個舉動之接續實行，並非接續犯。是其販賣第三級毒品未遂犯行，應予分論併罰。被告李振廷之辯護人就此所辯，容有誤會。
㈣減輕事由：
1.被告林克儒就事實欄一所為，被告李振廷就事實欄一、二所為，均已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告林克儒就事實欄一所為，被告李振廷就事實欄一、二所為，於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告林克儒就事實欄一所示犯行，於警詢、偵查中即供出上游即本案被告李振廷（見偵卷第19頁及第22頁、第241頁），且被告李振廷涉案部分係因被告林克儒之供述始查獲等情，此有員警職務報告附卷可參（見偵卷第75頁至第76頁），堪認調查犯罪職務之檢警人員乃因被告林克儒之供述而查獲其來源即被告李振廷涉嫌販賣毒品，是被告林克儒就事實欄一所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
4.被告李振廷之犯行，同時有2種減輕事由，應依刑法第70、71條第2項規定先依較少之數減輕後遞減之。被告林克儒有前述3種減輕事由，然本院審酌被告林克儒所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並依刑法第71條第2項、第70條規定先依較少之數減輕後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人所持之含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是，惟念及被告2人於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本件扣案之4-甲基甲基卡西酮之數量，及其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李振廷所涉2次犯行定其應執行刑。
㈥末查，被告林克儒未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，且犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，當知所警惕信應無再犯之虞，本院因認對於被告林克儒所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告林克儒嗣後戒慎其行，藉以確保被告林克儒緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同條第2項第4款規定，命被告林克儒應於本判決確定之日起2年內應向公庫支付10萬元，並依同條第2項第5款規定，諭知被告林克儒應於本判決確定之日起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供220小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以策自新，並觀後效。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡查扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，分別係被告2人於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈢又扣案如附表編號5、6所示之行動電話3支，係供被告2人聯繫本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，業經被告2人自承在案（見偵卷第27頁、第246頁，本院卷第114頁、第165頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈣另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中華民國112年7月12日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官曾淑君法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宇國中華民國112年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱備註1毒品咖啡包50包（白/藍色包裝）⑴內含紫色粉末及褐色顆粒，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重156.46公克、驗前總淨重109.96公克、取出0.87公克用罄，驗前總純質淨重10.99公克。⑵內政部警政署刑事警察局111年7月15日刑鑑字第1110050623號鑑定書（見偵卷第297頁至第298頁）。⑶為事實欄一所示犯行之毒品。2毒品咖啡包50包（彩虹惡魔包裝）⑴內含紫色粉末及褐色顆粒，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重166.55公克、驗前總淨重109.55公克、取出1.29公克用罄，驗前總純質淨重4.38公克。⑵內政部警政署刑事警察局111年7月15日刑鑑字第1110050623號鑑定書（見偵卷第297頁至第298頁）。⑶為事實欄一所示犯行之毒品。3毒品咖啡包30包（白/藍色包裝）⑴內含紫色粉末及褐色顆粒，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重100.49公克、驗前總淨重72.59公克、取出1.13公克用罄，驗前總純質淨重6.53公克。⑵內政部警政署刑事警察局111年7月15日刑鑑字第1110050623號鑑定書（見偵卷第297頁至第298頁）。⑶為事實欄二所示犯行之毒品。4毒品咖啡包20包（彩虹惡魔包裝）⑴內含紫色粉末及褐色顆粒，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重68.39公克、驗前總淨重45.59公克、取出1.31公克用罄，驗前總純質淨重3.64公克。⑵內政部警政署刑事警察局111年7月15日刑鑑字第1110050623號鑑定書（見偵卷第297頁至第298頁）。⑶為事實欄二所示犯行之毒品。5行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1張、廠牌：iPhoneXR、顏色：白色、IMEI碼：000000000000000號）被告林克儒用以與被告李振廷及本案喬裝買家之員警聯繫販賣毒品事宜。6行動電話2支（廠牌：iPhone7、顏色：白色、IMEI碼：00000000000000號；廠牌：iPhonepro、顏色：藍色、IMEI碼：000000000000000號）被告李振廷用以與被告林克儒及毒品上游聯繫販賣毒品事宜。