裁判字號：最高法院111年台上字第3881號刑事判決
裁判日期：民國111年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第3881號上訴人 曾珍 和選任辯護人 賴鴻鳴 律師
陳思紐 律師 陳妍蓁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月5日第二審判決（111年度上訴字第116號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第641號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審維持第一審對上訴人曾珍和犯非法寄藏制式手槍罪科刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠非法寄藏手槍、子彈罪為繼續犯，於行為人終止寄藏行為之
前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，因其繼續行為終止在新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言。本件依第一審判決認定之事實，上訴人自民國94、95年間某日起受託保管而以一行為同時開始寄藏扣案制式手槍及子彈，迄109年12月21日始為警查獲，應依想像競合犯，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏制式手槍罪論處，該規定於109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行，上訴人違法寄藏槍、彈行為因遭警查獲而終止係在上開條例修正、施行後，即應適用修正後規定。原判決逕適用修正後之規定，依上開說明，其適用法律並無違誤。上訴意旨以上訴人之犯罪行為橫跨新舊法施行期間，指摘原判決未予比較槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項修正前後之新舊法，即適用新法，有適用法律錯誤之違法云云，容有誤會，要非適法之第三審上訴理由。
㈡對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文，而所謂自首，係以行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。本件依第一審判決認定之事實，於上訴人打電話投案並帶同警方搜獲其寄藏之制式手槍、子彈前，承辦員警已因證人 陳增澤 之指認，而知悉上訴人非法持有槍、彈並持以恐嚇之行為，是上訴人本件犯行，既均先經有偵查犯罪權限之員警發覺在先，與自首之要件不符，自無從依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，其理甚明。縱部分子彈係員警發覺知悉本件犯行後，上訴人始自行交出，然因上訴人係以一行為同時受託寄藏該等子彈，僅成立實質一罪，亦仍無刑法自首減刑規定之適用。原判決未予減輕其刑，尚無不合。上訴意旨固援引臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第1040號判決，以本件上訴人為警查獲後，自行交出剩餘之子彈1顆予警方，針對子彈顯係自首，該寄藏子彈犯行應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑規定之適用，而指摘原判決未斟酌前開有利於上訴人之事項，顯有違法云云。惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定，因「報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」，而應予減輕或免除其刑者，仍以行為人就其所犯該條例之罪自首，為其首要條件。本件上訴人寄藏槍、彈之犯行，既經員警查獲而不符合自首要件，自無從適用前述槍砲彈藥刀械管制條例減免其刑之規定。至於上訴意旨執以為據之前開臺灣高等法院高雄分院個案判決，其旨在論述說明該案之行為人，就其非法持有槍、彈之犯行已向警方自首，雖部分槍、彈係行為人於自首後，始自行報繳，仍應寬認已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段報繳其持有之「全部」槍、彈之要件，符合該條寬典規定之立法意旨，得適用該減免其刑之規定。核與本案上訴人寄藏槍、彈之犯行已不符合自首，根本無從適用前開條例規定減免其刑之基礎事實，大相逕庭，自不得任意援引比附，持為主張應適用上開規定減免其刑之理由。上訴意旨此部分所執關於減免其刑之見解，顯有誤解，其指摘原判決關於寄藏子彈部分，未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減免其刑，有所違誤云云，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。原判決對上訴人所為適用刑法第59條規定酌減其刑之請求，業於理由內以寄藏持有槍、彈等物，極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，本件上訴人係持扣案槍、彈至他人住處開槍恐嚇，所生危害甚大，犯罪情節非屬輕微，要無可憫之處，就其犯罪之客觀情狀、主觀惡性，及其非法寄藏槍、彈，顯然並無任何不得已之特殊原因、環境或需求觀之，本件犯罪並無倘宣告法定最低度刑期猶嫌過重、客觀上引起一般同情之情事，故無刑法第59條適用之餘地等語詳為說明。上訴意旨所執上訴人之犯罪動機係被害人與上訴人之女兒輩分顯不相當，彼等交往遭鄰居議論，上訴人並遭告訴人毆打，乃一時氣憤開槍示警，其犯罪動機及情狀可憫，容有情輕法重之情，又其身體狀況不佳，原審科處過重之刑，形同剝奪生命等情，均顯非屬客觀上足以引起一般同情之特殊情況，亦難認原判決此部分之裁量有何明顯違反比例原則可言。上訴意旨指摘原判決未援引刑法第59條對其酌減其刑，有不適用法則之違法云云，亦非適法之上訴第三審理由甚明。
四、綜上所述，本件上訴人之上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月26日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月7日