裁判字號：臺灣臺南地方法院105年聲字第1726號刑事裁定
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定105年度聲字第1726號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人楊正國上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年執字第5883號、105年執聲字第1138號），本院裁定如下：
主文楊正國所犯附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院87年度台上字第4099號、88年度台抗字第325號、90年度台抗字第131號判決意旨參照）。
二、刑法50條有關數罪併罰要件之規定於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正後刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又合併定應執行刑各罪中雖有得易科罰金之罪，惟因與其他不得易科罰金之罪合併定應執行之結果，自毋須再諭知易科罰金折算標準。
三、經查，受刑人楊正國所犯如附表所示20罪，其中編號1、2所示2罪得易科罰金，其餘編號3所示18罪均不得易科罰金，均經判決確定，業據受刑人具狀聲請檢察官就附表所示各罪合併定其應執行之刑，有受刑人105年8月3日數罪併罰聲請書在卷可憑。其次，附表編號1、2所示之罪，雖經執行完畢，惟受刑人所犯附表編號2、3所示之罪，係在附表編號1所示之罪判決確定日（104年6月15日）前違犯，屬裁判確定前犯數罪，應併合處罰，揆諸前揭法律規定與說明，仍得合併定應執行刑，再由執行檢察官扣除已執行部分。茲檢察官以本院為附表所示各罪犯罪事實最後判決之法院提出本件聲請，尚無不合，爰就附表所示各罪所示有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。
四、末按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例及93年台非字第192號裁判意旨參照）。受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，前經本院104年度聲字第2307號裁定應執行有期徒刑5月確定；附表編號3所示18罪，經本院104年度訴字第424號判決應執行有期徒刑4年8月確定，本院就附表所示各罪再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所定應執行刑內部界限之拘束。至附表編號2所示併科罰金新臺幣2萬元部分應併予執行，附此說明
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年8月18日
刑事第五庭法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭佩玉中華民國105年8月18日┌───────────────────────────────────────┐│附表│├──────┬──────────┬──────────┬──────────┤│編號│1│2│3│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│施用第二級毒品│非法持有子彈罪│販賣第二級毒品│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑2月併科罰金│有期徒刑3月6月（共18││││新臺幣2萬元│罪，應執行有期徒刑4│││││年8月）│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104年1月28日│104年1月22日至104年1│自104年1月24日至104││││月29日│年4月11日止│├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關年度│臺南地檢104年度毒偵│臺南地檢104年度偵緝│臺南地檢104年度營偵││案號│字第275號│字第788號│字第1340號│├─┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺南地方法院││後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│104年度簡字第812號│104年度簡字第2252號│104年度訴字第424號││實├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│104年5月12日│104年10月26日│104年12月17日│├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣臺南地方法院│臺灣臺南地方法院│最高法院││定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│104年度簡字第812號│104年度簡字第2252號│105年度台上字第1121││決││││號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│104年6月15日│104年11月16日│105年5月5日│││確定日期││││├─┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│是│是│否││罰金之案件││││├──────┼──────────┴──────────┼──────────┤│備註│⒈編號1、2經本院104年度聲字第2307號裁定應│臺南地檢105年度執字│││執行有期徒刑5月確定（已執行）。│第5883號│││⒉臺南地檢105年度執更字第161號││└──────┴─────────────────────┴──────────┘