裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國107年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第635號上訴人即被告 林信旭 選任辯護人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師 郭子誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第88號中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林信旭販賣第二級毒品，共貳罪，各處如附表編號一至編號二「
主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、林信旭（綽號 小林仔 ）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，作為聯絡販毒之工具，並以該行動電話與 蔡嘉雄 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，分別於附表編號一、二「交易時間」欄所示之時間，至附表編號一、二「交易地點」欄所示之地點，分別將約1兩重之甲基安非他命交付與蔡嘉雄，並分別收受蔡嘉雄所交付如附表編號一、二「交易金額」欄所示之款項，以此方式販賣甲基安非他命與蔡嘉雄2次以營利。嗣經員警報請臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請對蔡嘉雄所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，始循線查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局移送嘉義地檢署呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署函轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告林信旭及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第71-73頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第70-71、74、100、104頁），並據證人蔡嘉雄於警詢、偵查及原審證述在卷（見警卷第11-14、19-21頁；偵一卷第9-11頁；原審卷第163-176頁）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、被告持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單1紙（見警卷第22-24、32頁）、嘉義地院106年聲監續字第155號通訊監察書及電話附表1份、證人蔡嘉雄持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見偵一卷第26-27、31-3
5頁）在卷可稽。綜上，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品甲基安非他命買受人蔡嘉雄，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為，況被告於本院審理時已供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，並明確供稱：伊販賣甲基安非他命與蔡嘉雄2次，金額分別為新臺幣（下同）1萬7,000元、1萬8,000元，伊賺取之利潤約等值500至1,000元之遊戲幣等語（見本院卷第104頁），是被告販賣毒品甲基安非他命與買受人蔡嘉雄，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯意有別，行為互異，應予分論併罰。
㈡、刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖坦承本件毒品來源為真實年籍姓名不詳、綽號「 俊仔 、 嘉俊 （ 音同 ）」之男子（見警卷第5頁；偵二卷第10頁；原審卷第37頁），並陪同員警至該名男子所居住之大樓查訪。惟因被告未能明確且具體供述該毒品之來源，致有偵查權限之員警無從據被告之供述而具體查獲等情，有嘉義縣警察局布袋分局107年2月21日嘉市警偵字第1070002220號函及所附之職務報告1份（見原審卷第99-101頁）存卷可憑。準此，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。查被告於警詢供承：106年5月12日約17時40分許（伊於最後1通通話後，約半小時伊本人就到達）在臺南市○○○路之家樂福大賣場門前與蔡嘉雄交易甲基安非他命約1兩重，原談定交易金額1萬8,000元，但蔡嘉雄說他身上不夠車資返回嘉義，所以扣除1,000元，蔡嘉雄實拿1萬7,000元給伊，這次有交易成功；106年5月29日約20時30分許（最後1通通話是伊打給蔡嘉雄，他已在羊肉爐店內）在臺南市○○○○道下羊肉爐店前交易甲基安非他命約1兩重，蔡嘉雄拿1萬8,000元給伊，這次有交易有成功等語（見警卷第3-5頁），被告復於本院審理時自白本件2次販賣甲基安非他命與蔡嘉雄之犯行，雖被告於偵查中檢察官訊問及原審均否認販賣甲基安非他命之犯行，然被告既已於警詢及本院審理時自白本件2次販賣甲基安非他命與蔡嘉雄之犯行，依前揭最高法院判決意旨，被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，爰均依該條項之規定，減輕其刑。
３、刑法第59條減輕其刑部分：
⑴、按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉
10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考）；另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、94年度台上字第9號判決意旨參照）。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。
⑵、本件辯護人以被告業已坦承販賣甲基安非他命之犯行，其販
賣毒品對象僅蔡嘉雄1人，犯罪時間均於106年5月，販賣次數僅2次，其販賣行為對法益侵害之加重效應不大，販賣毒品牟取之不法利益共3萬5,000元，獲利非豐，其販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟相提並論，客觀上衡酌被告之犯行，若分別處以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑7年以上有期徒刑，殊嫌過重，實不無情輕法重之憾，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情並非無可憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，對被告仍屬過重，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然查本件被告係以行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜，顯非偶發之犯行，又無何不得已之情，而販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，已不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。又被告所為本件
2次販賣甲基安非他命之犯行，業已因偵查及審判中均自白犯行，而均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，致其所犯之販賣第二級毒品罪法定最低刑度均為有期徒刑3年6月。再者，被告正值青壯年，不思以正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，綜觀其犯罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形。至被告縱有坦白犯行、犯罪情節非重、犯罪所得不高等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，是辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，要無足採。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告所為2次販賣甲基安非他命之犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，原判決未及依該條項之規定，減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨，以其於警詢及本院審理時自白本件2次販賣甲基安非他命與蔡嘉雄之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，為有理由，另認其尚有刑法第59條酌減其刑規定之適用，雖不足採，已如前述。然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告正值青壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取不法利益，而販賣第二級毒品甲基安非他命與他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其品性、犯罪之手段，其所販賣之甲基安非他命各約1兩重，價錢分別達1萬7,000元、1萬8,000元，毒品數量、價值非低，又本件係因警方追查蔡嘉雄販毒案件而查獲被告為其毒品來源，而蔡嘉雄亦於原審坦認再持向被告購得之毒品，轉賣數人等語（見原審卷第162-163頁），致流毒對象非少，加速毒品擴散，所為實屬不該，另兼衡被告自陳高中畢業，目前從事防水抓漏之工作，日薪約為1,200元至1,
300元，未婚，與父親同住，然父親患有重病之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第181頁；本院卷第105頁），並有被告父親之奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書1紙（見原審卷第147頁）在卷可查，暨被告犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，及定其應執行刑有期徒刑4年2月，以示懲儆。
三、沒收：
㈠、按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又依該條立法理由所載，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用修正後刑法第38條第4項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。準此，被告持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，乃供其聯絡本件販賣甲基安非他命犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表編號一、二所示之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
㈡、又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告於附表編號一、二販賣第二級毒品所得之價金1萬7,000元、1萬8,000元，均已收訖，而屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定，於被告各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵之。至證人蔡嘉雄雖於原審結證：於106年
5月12日向被告購毒之該次交易，所積欠之1,000元，業已將相當於1,000元之線上遊戲點數歸還與被告等語（見原審卷第176頁），惟此部分除蔡嘉雄之證述外，別無其他證據可資佐證，亦為被告所否認，本諸罪疑有利於被告原則，就此1,000元或相當於1,000元之利益難認被告已收受，且與本件106年5月12日第1次販賣甲基安非他命認定之交易金額不符（按本次交易金額認係1萬7,000元，而非因蔡嘉雄賒欠1,000元，而認交易金額為1萬8,000元），要難採憑，併此敘明。
㈢、又前開所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40之2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年7月25日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國107年7月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────┐│【附表】：（金額單位均為新臺幣）│├──┬────┬────┬──────┬─────────────────┤│編號│交易時間│交易地點│交易金額│主文│├──┼────┼────┼──────┼─────────────────┤│一│106年5│臺南市○│1萬7,000元│林信旭販賣第二級毒品，處有期徒刑肆│││月12日1│○區○○│）│年。未扣案門號0000000000號行動電話│││7時11分│○路之「││（含SIM卡壹張）壹支，沒收之，於全│││通話後不│家樂福賣││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││久時│場」前││追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品犯││││││罪所得新臺幣壹萬柒仟元，沒收之，於││││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││││，追徵之。│├──┼────┼────┼──────┼─────────────────┤│二│106年5│臺南市永│1萬8,000元│林信旭販賣第二級毒品，處有期徒刑肆│││月29日20│康區永康││年。未扣案門號0000000000號行動電話│││時21分通│交流道旁││（含SIM卡壹張）壹支，沒收之，於全│││話後不久│之某羊肉││部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│││時│爐店前，││追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品犯││││被告乘坐││罪所得新臺幣壹萬捌仟元，沒收之，於││││之車輛上││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││││，追徵之。│└──┴────┴────┴──────┴─────────────────┘