裁判字號：最高法院100年台上字第7376號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三七六號上訴人 陳郁仁 選任辯護人 李偉如 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十月六日第二審更審判決（一○○年度少上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度少偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳郁仁行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，有原判決事實欄所記載與少年趙○全（全名詳卷）共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予少年周○倫（全名詳卷）之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，於為毒品危害防制條例新舊比較後，改判論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑一年六月，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人事後翻異曾為之自白，否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。復經敘明：⑴證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，難免故予誇大，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件證人周○倫於警詢及歷審，對於取得愷他命前曾否與趙○全聯繫交易細節、愷他命係自上訴人或趙○全手上取得、上訴人或趙○全係在（現高雄市鳳山區，下同）善士街抑五甲國小校門前交付愷他命、購買愷他命之價款係在善士街或五甲國小前或是與上訴人共乘機車前往善士街時交付、係交付給上訴人或趙○全等節，與其在台灣高雄少年法院保護庭調查時之證述，固有些許出入，然就上訴人確參與該次販賣愷他命之基本事實，則始終一致；且其於第一審證稱其先前在警詢時，因不知與其交易毒品者之名字，故未供出趙○全，而指稱係上訴人與伊交易毒品各語，並不悖常情，堪認其指證上訴人參與犯行屬實。⑵觀第一審當庭勘驗上訴人所提出其於民國九十八年四月間與周○倫在審判外談話之錄音內容，多係上訴人先行將對己有利之說詞、結論以「問題」之方式加以包裝提問，再由周○倫接著配合其說詞而為陳述，顯係二人有意無意間以「誘導」問答之方式所為，其真實性頗有可疑，難執為上訴人有利之證據各等情。並予審認、論駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且周○倫指證上訴人參與本件販賣毒品行為之基本事實，始終如一，非不可信，已據原判決論析詳明，足為佐證上訴人自白之真實性，原審執為判決之基礎，自無不合；至周○倫於警詢時未供出趙○全，縱係有意迴護趙○全，並非即能據以認定其指證上訴人販賣毒品一節為屬不實，原判決未以之為上訴人有利認定，亦無違誤可言。是從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人已否認其於警詢時自白之真實性，而證人周○倫對於上訴人販賣毒品之指證，不論時間、地點、價額、何人交付毒品、當時趙○全有無騎乘機車尾隨在後、該期間是否常去上訴人住處、是否因與上訴人爭執賠償紋眉機之事而未供出實情及何時知悉實際販賣毒品之人為趙○全等節，均前後不一；原審未斟酌及此，仍憑上訴人自白及周○倫之指證，為認定上訴人犯罪之依據，有理由不備、不適用法則之違法。⑵周○倫於第一審即稱其於案發後至警詢之該段期間，已據上訴人告知販毒者係趙○全，而其猶指證上訴人涉案，迴護趙○全之嫌，不難推敲；原審不察，竟以周○倫於警詢時尚不知與其交易毒品者之姓名，始未供出趙○全，有判決不依證據之違法。⑶上訴人提出其與周○倫間之電話錄音內容，周○倫並非完全附和上訴人，甚有不利上訴人之處，且於第一審及原審仍為不利上訴人之證述，原判決認該錄音係上訴人與周○倫以「誘導」方式所為，而不予採取，有違經驗、論理法則等語。經核俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月四日
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