裁判字號：最高法院88年台上字第4030號刑事判決
裁判日期：民國88年07月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四○三○號
上訴人甲○○男選任辯護人 李明益 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市國稅局審查一科股長，負責複核公司行號營利事業所得稅之業務。於民國八十三年三月二十三日，因複核文稿得知審查一科稅務員 林瑞發 於八十三年一月間所承辦審查之展茂企業股份有限公司（下簡稱展茂公司）之八十一年度營利事業所得稅結算申報書，該公司申報全年所得為新台幣（以下同）一百二十四萬五千一百三十三元，扣除前五年之虧損一百九十六萬三千五百七十三元後，仍虧損七十一萬八千四百四十元，故應納稅額為零元。稅務員林瑞發審查後，發現該公司其中銷貨退回額應為九十二萬七千三百十三元，沖轉存貨額應為九十萬二千二百八十五元，僅得減少申報全年所得額為二萬五千零二十八元，惟該公司申報銷貨退回額為一百零六萬零三十四元，沖轉存貨額為九十四萬四千二百五十二元，減少全年所得額十一萬五千七百八十二元，認該公司該年度有短列所得額九萬零七百五十四元，因有短列漏報情事而不能與前五年之虧損相抵，認該公司該年度全年所得額為一百三十三萬五千八百八十七元，乃簽擬核算該公司該年度應補稅二十八萬四千八百六十二元，實際則因漏報所得僅九萬零七百五十四元，漏稅額為二萬二千六百八十八元；並獲知展茂公司係委託全球會計事務所辦理會計簽證，認有機可乘，竟利用其擔任股長職務上就公司營業收入七千萬元以下之營利事業所得稅結算申報審查結果，具有決行權之便，乘林瑞發將審查結果認定展茂公司無逃漏稅之故意，只須補繳所得稅二十八萬四千八百六十二元之簽辦文稿呈送其手中機會，於八十三年三月二十五日以電話約請展茂公司委託報稅之全球會計事務所會計師 黃祖顯 至高雄市國稅局一樓大廳，向黃祖顯表示展茂公司八十一年度營利事業所得稅結算申報有問題，不能盈虧互抵，且因違章需處罰鍰六十萬元，如果展茂公司能拿出一半三十萬元交其幫忙處理，即可盈虧互抵且不用受罰，意欲藉由黃祖顯將上情轉告展茂公司而要求賄賂。黃祖顯於返回事務所後，即以電話通知展茂公司會計 范中秋 謂：「進口報單係八十年度，卻作八十一年度會計帳，會計入帳不正確，即屬違章，必需補繳稅款及處罰共約六十萬元，如拿出三十萬元即可擺平此事」。黃祖顯為置身事外，另一再強調上開事務所並不介入，其僅負轉達之責。同日晚間八時許，上訴人以電話追詢黃祖顯結果如何，黃祖顯答以范中秋質疑如需補稅及處罰不過三十萬元，上訴人未為反對，表示索賄一半金額（即十五萬元）即可。翌日范中秋前往上開事務所，向黃祖顯一再表示不構成違章，即使應補繳稅款及罰款，頂多不過二十九萬七千元左右，黃祖顯乃表示對方要求十五萬元即可。迨范中秋告知展茂公司負責人 郭麒麟 轉向高雄市國稅局主任秘書 翁憲一 反映，翁憲一即指示審查一科科長 黃坤光 了解，上訴人惟恐事發，遂於八十三年三月三十日依林瑞發簽辦之意見決行，並於八十三年三月三十一日晚上二次以電話向黃祖顯探詢消息外，並告以不欲再索賄，且交待若有任何人問及此事，均表示無此事即可等語。嗣八十三年四月二日審查一科科長黃坤光叫上訴人、林瑞發至辦公室研商該案，並強調耳聞稅務人員涉入該案索賄三十萬元，要其等留意謹守本分，並於八十三年四月九日批示退回該案重審，上訴人即指示林瑞發對該案除應補稅，更應送罰。八十三年四月二十八日，林瑞發仍維持原審查意見送呈時，上訴人另以審查報告用紙草擬意見，以本案除補本稅外，另應就漏稅部分檢據送罰，並指示林瑞發依其所擬重繕後再呈，該案乃於八十三年六月三日核定，查得該公司銷貨退回沖轉錯誤，因而漏報應稅所得九萬零七百五十元，致不符所得稅法第三十九條盈虧互抵規定，乃不准其將前五年度經稽徵機關核定虧損之扣抵，據而核算課稅所得額一百三十三萬五千八百八十七元，應納稅額三十二萬三千九百七十一元，扣抵暫繳及扣繳稅額後，應補徵稅額二十八萬四千八百六十二元（包括漏稅額二萬二千六百八十八元）。嗣後高雄市國稅局重行審核發現該公司漏報所得僅九萬零七百五十四元，所漏稅額僅二萬二千六百八十八元，因漏稅未逾十萬元，依財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋，適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損可扣除之規定，更正核定課稅所得及應納稅額均為零元（至漏報應稅所得九○、七五四元，逃漏所得稅額二二、六八八元部分，仍應依所得稅法第一百十條規定移罰）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、證據之證明力，固由法院自由判斷，惟證據之本身如有瑕疵，則在該瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。上訴人曾辯稱卷附八十三年四月二十九日伊與黃祖顯通話之電話錄音帶，有被消音、剪接之情形（見第一審卷第四十六頁背面、第八十二頁背面）。原審對於該電話錄音帶及譯文究竟有無上訴人所指之瑕疵，未先予調查釐清，遽採該錄音帶及譯文之內容為上訴人論罪之證據，自有可議。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定展茂公司之八十一年度營利事業所得稅結算申報，有短列漏報所得情事，嗣經高雄市國稅局重行審核發現該公司漏報所得僅九萬零七百五十四元，所漏稅額僅二萬二千六百八十八元，因漏稅未逾十萬元，依財政部八十三年七月十三日台財稅第000000000號函釋，適用所得稅法第三十九條有關前五年虧損可扣除之規定，更正核定課稅所得及應納稅額均為零元一節；核與理由之㈢謂展茂案最後再經高雄市國稅局列入抽查調案查核結果，應補徵稅額四萬零一百四十四元……云云之說明不盡一致，而該案如依法處理，展茂公司究竟是否可盈虧互抵而免補稅？關係上訴人究竟係對於職務上或違背職務之行為要求賄賂之認定，原審未予究明，即予判決亦嫌速斷。㈢、有罪判決書除應分別記載裁判主文與理由外，並應記載其所認定之犯罪事實，而其認定之事實與理由說明必須相適合，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定上訴人藉由黃祖顯轉向展茂公司索賄，則黃祖顯對於索賄之事既然知情，並為之轉告而代為構成要件之行為，能否謂黃祖顯與上訴人間毫無犯意聯絡？尚非無疑。原判決對於黃祖顯有無犯意，未於事實欄內為明確之認定記載，理由卻說明上訴人利用無犯意之黃祖顯要求賄賂，為間接正犯，亦嫌失依據。㈣、證人林瑞發於法務部調查局高雄市調查處調查時陳稱：「本案由會計事務所於八十三年一月間申報後，經我審查時，發現有入帳不正確之現象，我遂於八十三年二月一日發函該會計師事務所（正本）及展茂公司（副本），要求再補充資料送審，迄八十三年三月八日由黃祖顯會計師將有關資料第一次補件送審……等語（見偵查卷第九頁背面）。如果無訛，能否謂黃祖顯斯時不知展茂公司該年度營利事業所得稅結算申報有問題？原判決理由之㈤謂展茂公司申報營利事業所得稅係由 王志銘 會計師負責，王志銘會計師於八十三年三月二十六日至四月十八日出國始由黃祖顯代理，上訴人索賄之前黃祖顯並不了解展茂公司短報違章情形云云，即與上開林瑞發供述及卷附全球專業聯合會計師事務所之八十三年三月八日說明書影本（偵查卷第四十一頁、第四十二頁）之卷內資料不盡相符，原判決併以之為上訴人不利之認定，復於理由之㈣謂一般人無法知悉機關內部正在審查處理何人案件及處理到何程度云云，而認係上訴人要求賄賂，非黃祖顯從中詐騙，尚嫌速斷。㈤、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人始終否認有索賄之情事，辯稱公司行號違章，應否補稅及送罰，雖由高雄市國稅局審查一科負責，惟係由該科承辦稅務員決定後，再呈請股長、科長核示，並非由上訴人一人所能決定，至於送罰後，應罰款若干？則由法務室決定，亦非由上訴人所決定。證人黃祖顯身為會計師，且曾在國稅局擔任股長，對於補稅及罰款之情形甚為瞭解，且其曾於八十三年三月八日前以王志銘名義親筆撰寫說明書答復高雄市國稅局同年二月一日函，自不可能輕信上開說詞，而代向展茂公司索賄三十萬元云云。原審對於上訴人此項有利之辯解，未予調查釐清，復未說明何以不足採之理由，遽為不利於上訴人之認定，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月五日
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