臺灣高等法院104年度上易字第2544號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2544號刑事判決

裁判日期：民國105年08月31日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2544號上訴人即被告 鍾瑋驛 （原名 鍾國華 ）選任辯護人 張樹萱 律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第998號，中華民國104年10月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣 苗栗 地方法院檢察署100年度偵續字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾瑋驛犯侵占罪，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑貳年。犯罪所得新臺幣伍仟柒佰伍拾伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鍾瑋驛（原名鍾國華，英文名為Willy）於民國93年11月間起至96年10月間止，擔任苗栗縣○○鎮○○路○○號1樓友昱科技股份有限公司（興櫃代號3506，下稱友昱公司，於100年11月9日向經濟部申請更名為詠嘉科技股份有限公司）董事長。緣於95年初鍾瑋驛與德銀託管 拉菲亞 合夥股份有限公司（主要控股為日本新生銀行，下稱拉菲亞公司）聯繫，表達友昱公司營運情況良好，邀請拉菲亞公司投資友昱公司，經拉菲亞公司派員察看、評估後，同意投資友昱公司【鍾瑋驛所涉違反證券交易法等案件，前經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決後，嗣經本院於102年11月13日以101年度金上重更(一)字第2號判決在案】，並與鍾瑋驛約定將以購買鍾瑋驛名下友昱公司股票之方式投資友昱公司，計約定購買友昱公司12﹪股票即3千張共300萬股，每股以新臺幣（下同）70元之價格購買，惟因鍾瑋驛未持有足夠友昱公司股票足以出售拉菲亞公司，遂指示時任友昱公司之股務 江芬 淨（起訴書誤載為 江淨芬 ，業經原判決予以更正）向公司員工提出由董事長鍾瑋驛洽特定人收購以代為出脫所持有友昱公司股票、且出脫股票者僅需負擔證券交易所得稅及證券公司之手續費等（各千分之3）事宜，鍾瑋驛為免收購不足，遂再指示 江芬淨 代其向時任友昱公司董事兼總經理之 劉志康 要求提出友昱公司股票共計1千張以為鍾瑋驛順利出售友昱公司股票予拉菲亞公司之事宜。江芬淨即依鍾瑋驛指示於95年7月26日上午9時44分許，以電子郵件傳送如上述內容之郵件予公司職員 温潔芸 、 劉玉娟 等人，同時將該郵件副本傳送鍾瑋驛、劉志康、 李逢哲 等人，並於95年8月15日至30日間，以MSN方式傳送訊息予劉志康，表示鍾瑋驛要劉志康提出1千 張友昱 公司股票以出售給上開投資公司。温潔芸、劉玉娟、劉志康等人收受上開電子郵件及MSN訊息後均同意將渠等所持有友昱公司股票交予鍾瑋驛洽特定人購買事宜，温潔芸即提出40張（共4萬股，股票號碼：0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0）友昱公司股票交予江芬淨處理過戶事宜，劉玉娟則提出29張（即2萬9,000股，股票號碼：0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0、0000000-0～0000000-0）友昱公司股票交予劉志康辦理過戶事宜，劉志康並提出實際為渠所有但登記 葉清轍 （9萬5,000股）及 紘立 實業股份有限公司（下稱紘立公司，股票號碼：0000000-0～0000000-0、126、127部分提出81萬7,000股，起訴書誤載為81萬7,593股，業經原判決予以更正）名下共計91萬2,000股（原判決誤載為25萬1,000股，應予更正）辦理過戶事宜，且於95年9月間分別過戶至鍾瑋驛所指定實際由其使用之不知情張 庭恩 中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000號帳戶、凱基證券股份有限公司（原為台證綜合證券股份有限公司，於98年12月19日合併併入）帳號0000-0000000號帳戶及統一綜合證券城中分公司帳號0000-0000000號帳戶（以下簡稱為 張庭恩 股票帳戶）供欲出脫所持有友昱公司股票員工轉讓、過戶使用，鍾瑋驛即因此持有温潔芸、劉玉娟、劉志康等人前開所過戶至張庭恩股票帳戶內之友昱公司股票。張庭恩股票帳戶內股票隨即分別過戶至鍾瑋驛統一綜合證券城中分公司帳號0000-0000000號等股票帳戶內。鍾瑋驛繼而依約於95年11月2日起連續10個交易日即2日、3日、6至10日、13至15日，以每股70元轉讓過戶予拉菲亞公司，共計轉讓300萬股即3千張友昱公司股票，該公司並依約以轉帳款項至鍾瑋驛個人帳戶之方式支付購買股票價金共計2億1,000萬元予鍾瑋驛。鍾瑋驛於取得上開款項後，明知劉志康並未積欠其任何款項，且其尚積欠劉志康款項，劉玉娟、温潔芸所取得及出脫友昱公司股票亦無任何不法事宜，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將其代為出售温潔芸、劉玉娟、劉志康等人所有友昱公司股票所得共計5,886萬元【計算式：240萬元（温潔芸）＋174萬元（劉玉娟）＋5,472萬元（劉志康）＝5,886萬元，每股雖本以70元價格出售予拉菲亞公司，但其後業經鍾瑋驛對渠等表示以每股60元之價格支付，侵占金額之詳細計算方式詳如理由欄二(二)8所述】，以變易持有為所有之意加以侵占入己。嗣因温潔芸、劉玉娟、劉志康等人等候數月均未收到鍾瑋驛所承諾取得上開友昱公司股票後已洽特定人即拉菲亞公司洽購之相關股款，經多方詢問，鍾瑋驛僅於96年2月14日以張庭恩帳戶匯款130萬5,000元予劉玉娟，其餘款項則均以拖延方式處理，並藉詞拒絕給付。温潔芸、劉玉娟、劉志康 始知渠 等所過戶股票業經出售予拉菲亞公司，而鍾瑋驛已將相關代為出售股票金額均侵吞入己之情，遂提出告訴，並查悉上情。
二、案經温潔芸、劉玉娟、劉志康訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第488號判決管轄錯誤，移送於臺北地院審理。
理由
一、證據能力
(一)證人即告訴人（下稱告訴人）温潔芸、劉玉娟、劉志康於偵查中經檢察官命渠等具結後以證人身分所為之證述，有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康分別於100年12月20日及101年2月15日於偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，查該等證人於偵查中接受訊問時既已具結而合於法定要件，有結文在卷可考【見臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵續字第14號卷（下稱偵續字卷）第49、51、56頁】，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，另告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康於原審審理時，亦經傳喚到庭行交互詰問，就上訴人即被告（下稱被告）鍾瑋驛之對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應有證據能力，且經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，該等證人此部分證述自得採為認定被告有罪之證據，辯護人所稱該3證人於偵查中之證述無證據能力云云，即不可採。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決其餘認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告委由辯護人代其表示有關證據能力之意見，辯護人於本院準備程序、審理中則稱對於其他證據之證據能力均不爭執等語（見本院卷第97頁反面、第100頁刑事準備書狀、第188、201頁），檢察官於本院準備程序、審理中復未爭執該等證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
(三)至辯護人否認告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康於偵查中檢察事務官前陳述之證據能力等節，因本院並未執此等證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述該等證據有無證據能力，併予說明。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告對其於上開時間擔任友昱公司董事長，其確有使用張庭恩股票帳戶，於95年初經其向拉菲亞公司介紹，該公司同意投資友昱公司，投資方式為以每股70元價格購買被告名下友昱公司股票共3,000張即300萬股，於95年11月2日起共計10個交易日，由被告股票帳戶過戶買賣予拉菲亞公司，被告並收受拉菲亞公司所支付購買股票款項共計2億1,000萬元；且告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康分別於95年9月間將渠等所有友昱公司股票過戶至張庭恩股票帳戶內之事實坦認在卷，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人劉志康、劉玉娟、温潔芸在95年9月初之股票買賣交易，是1個單純的買賣行為，至於拉菲亞公司向其買賣3,000張友昱公司股票，則是在95年11月間完成，此為兩個交易行為云云。辯護人則為被告辯護稱：本案是分別成立兩個買賣關係，告訴人3人過戶賣給被告的股票是60元過戶，之後被告再以70元賣給新生銀行；況告訴人温潔芸、劉玉娟在96年間，也以買賣關係為由向被告及張庭恩提起民事給付買賣價金請求，經臺北地院以96年度重訴字第567號民事判決被告應給付告訴人劉玉娟、温潔芸以60元計算的買賣價款，被告並無侵占之犯罪故意及行為云云。
(二)經查：
1.被告於93年11月間起至96年10月間止，擔任友昱公司董事長，除使用其個人開設股票帳戶外，並有使用張庭恩前開股票帳戶，於95年年初被告與拉菲亞公司（主要控股為日本新生銀行）聯繫，邀請該公司投資友昱公司，拉菲亞公司同意投資友昱公司，雙方商議以向被告個人購買友昱公司股權方式投資友昱公司，並約定以每股70元之價格購買3,000張即3,00萬股友昱公司股票，繼於95年11月2日起連續10個交易日向被告購買3,000張友昱公司股票，金額共計2億1,000萬元均轉帳至被告個人帳戶內；告訴人温潔芸先將渠名下所持有友昱公司股票共4萬股以每股成交價額70元買賣交割予被告，嗣於95年9月7日以調帳原因將告訴人温潔芸所買賣交割股票共40張部分申請撤銷，而過戶回告訴人温潔芸，於翌日再將上開友昱公司股票40張以每股成交價格60元共計240萬元買賣交割於張庭恩股票帳戶內；告訴人劉玉娟於95年9月8日將渠所持有友昱公司股票共2萬9,000股以每股60元成交價格過戶至張庭恩股票帳戶內；告訴人劉志康亦於95年9月7日將渠所有登記在葉清轍名下友昱公司股票共9萬5,000股，及登記在紘立公司名下友昱公司股票共計81萬7,000股，均以每股60元之成交價格過戶至張庭恩股票帳戶內；而被告確有將友昱公司股票共3千張，以每股70元之價格出售予拉菲亞公司，並收受拉菲亞公司交付之2億1,000萬元款項；再被告除以張庭恩帳戶轉帳130萬5,000元款項至告訴人劉玉娟帳戶外，並未支付任何股款予告訴人温潔芸或劉志康等情，業據被告坦認在卷，並經證人即告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康、證人即時任被告特別助理之 林信安 、證人即拉菲亞公司在臺灣投資案承辦人 江師毅 【證人江師毅部分見101年度易字第998號卷（下稱原審卷）三第216至218頁】等人陳述甚詳，且有95年9月27日工商時報網路報導（即日本新生銀行擬入股友昱公司之報導】、友昱公司當日重大訊息之詳細內容（即由友昱公司財務長李逢哲於95年11月2日發布主旨為「新生銀行投資案今日開始交割」，並說明：新生銀行對友昱之投資案，自今日起開始交割，交割股價每股70元，共3,000張，預計分10個工作日完成，詳細投資細節，另擇期說明之內容資料）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（含告訴人温潔芸、劉玉娟及葉清轍、紘立公司部分）、股票轉讓過戶申請書（含告訴人温潔芸、劉玉娟及紘立公司部分）、詠嘉科技股份有限公司103年12月11日103詠嘉字第045號函及所附說明、告訴人温潔芸之華南商業銀行帳號000-00-000000-0號活期儲蓄存款存摺影本及玉山綜合證券股份有限公司帳號00000000000號證券存摺影本、紘立公司96年2月14日紘字第960214001號函暨所附交易日期95年9月7日過戶股票至張庭恩股票帳戶之股票號碼、紘立公司之日盛證券股份有限公司帳號116j0000000號證券存摺影本、告訴人劉玉娟之日盛證券股份有限公司帳號116j0000000號證券存摺影本、友昱公司96年3月5日（95）昱（股）字第9600305001號函暨檢附帳冊明細、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年4月18日證櫃交字第1020008118號函暨檢附告訴人温潔芸、劉志康、劉玉娟及被告之興櫃投資人單一股票交易明細表、102年7月17日證櫃交字第1020017518號函暨檢附張庭恩統一綜合證券帳號0000-0000000號、台證綜合證券0000-0000000號於94年6月1日至96年6月30日買賣友昱公司股票交易明細表、永豐金證券股份有限公司102年7月8日永豐金證股務代理部（102）字第01179號函暨檢附詠嘉科技股份有限公司股東分戶卡（含被告及告訴人劉志康、劉玉娟、温潔芸部分）、統一綜合證券股份有限公司101年12月24日統證城中字第1010001238號函暨檢附委託人交易分戶帳（戶名為被告、張庭恩）、102年5月30日統證城中字第1020000531號函暨檢附委託人交易分戶帳（戶名為被告）、102年8月2日統證城中字第1020000781號函暨檢附委託人交易分戶帳（戶名為張庭恩）、KGI凱基證券股份有限公司102年1月11日（102）凱證字第0060號函暨檢附台證綜合證券股份有限公司年度成交紀錄（戶名分別為被告、張庭恩，帳號分別為0000-0000000號、0000-0000000號）、102年8月13日（102）凱證字第1689號函暨檢附張庭恩台證綜合證券股份有限公司帳號0000-0000000號於94年6月至96年6月間之交易友昱公司股票年度成交紀錄、玉山綜合證券股份有限公司102年6月3日玉證總紀字第1020530020號函暨檢附告訴人温潔芸於94年6月1日至96年6月30日買賣友昱公司股票合併買賣報告書暨交割憑單、臺灣集中保管結算所股份有限公司102年5月8日保結他字第10200009326號函暨檢附告訴人3人及被告之保管帳戶客戶餘額表、客戶存券異動明細表等資料在卷可憑，此部分事實，堪信為真。
2.告訴人温潔芸、劉玉娟於95年間均在友昱公司任職，並於95年7月26日上午因證人江芬淨依被告指示書寫電子郵件寄送予友昱公司擁有公司股票之告訴人温潔芸、劉玉娟等人，表示得由被告洽特定人方式，協助出脫所持有友昱公司股票，但出脫者需自行負擔證券交易所得稅及證券公司之手續費等內容予公司員工，告訴人温潔芸、劉玉娟於收受上開郵件內容後，均同意將渠等所持有友昱公司股票以每股60元之價額出售，並交予被告洽特定人收購，遂分別於95年9月8日將所持有友昱公司股票，告訴人温潔芸共計4萬股，以每股60元價格過戶至實際由被告使用之張庭恩前開股票帳戶內，另告訴人劉玉娟亦於95年9月7日將渠所有友昱公司股票共計2萬7,000股以每股60元成交價格過戶至張庭恩上述股票帳戶內，而被告將友昱公司股票出售予拉菲亞公司，並取得拉菲亞公司交付之款項後，僅於96年2月14日轉帳130萬5,000元款項予告訴人劉玉娟，其餘款項則均未支付等情，有下列證據可證：
(1)證人即告訴人温潔芸證稱：伊於95年間在友昱公司任職，擔任財務課長，先於95年4、5月間，新生銀行有委託會計事務所人員至友昱公司查帳，因此大概瞭解新生銀行要投資友昱公司的事情，於95年7月間接獲股務江芬淨電子郵件，得知有買主要入主友昱公司，持股的股東如欲出脫股份，公司可協助統一股票出售作業，對象為被告洽特定人處理，伊即向江芬淨登記，伊認為被告會幫伊處理股票，且江芬淨依伊之年資計算出可以出脫的股票共54張，伊遂登記要出脫40張股票，伊所持有友昱公司股票是公司於93年間以現金增資認購及盈餘轉增資方式分配的，現金增資取得股票要3年後才可以出售，以伊年資算起來可以出售54張股票，伊是基於誠信原則，將所有40張股票先過戶至被告股票帳戶下，委託被告處理，並以70元股價過戶給被告，由伊自己繳付相關稅款，但因被告擔任友昱公司董事長，有規定如果董事長買賣股票要先申報，所以改辦成私下調帳，將過戶至被告名下之股票撤銷後還給伊，伊再將股票過戶給被告所使用人頭帳戶張庭恩股票帳戶內，這過程均為江芬淨協助辦理，過戶當時有講每股70元，但之後轉讓金額記載60元部分是江芬淨所填，伊是事後才知道，且公司股票在興櫃的價格也是約65至70元間，過戶股票當時並沒有拿到款項，財務長李逢哲有表示等被告收到日本新生銀行支付款項時即會將款項給伊，而張庭恩名下股票帳戶於95年10月底在市場上有出1,515張友昱公司股票給被告，被告確實有賣出3千張股票給日本新生銀行，但伊到現在都沒有拿到任何款項。伊當時委託被告出脫伊所有友昱公司股票，股務有依照伊所有已不受集保限制可出脫股數計算出，被告顯然不瞭解股務的作業程序，事後又依員工所簽協議書質疑伊所委託被告代為出售股票之合法性，伊也分別向公司法務、股務及監察人等詢問，經股務詢問律師後明確表示該份協議書是無效的，且伊股票帳戶並未借予劉志康收購友昱公司離職員工所持有友昱公司股票，伊並不是劉志康洗錢的人頭，伊股票帳戶內的股票均是透過公司盈餘轉增資及現金增資時購買的，且被告實際上如何與新生銀行簽約，及相關賠償條款等事項均未事前向伊提及，故伊不應負擔等語（見偵續字卷第47至48頁、原審卷一第38、147頁、原審卷四第86至90頁反面）。
(2)證人即告訴人劉玉娟證稱：伊於94年間在友昱公司任職，擔任機械、研發工程師，負責機械外型設計及量產之機器設計等事務，伊不是劉志康的人頭，所持有友昱公司股票是公司配股取得，印象中共配得39張股票，於95年間收到股務江芬淨所發電子郵件，表示董事長有意找人購買股票，因日本新生銀行要入股，所以要收購，伊即有意要出售所持有股票中之29張股票，並同意委託被告代為出售，因此回電子郵件給江芬淨，由江芬淨計算後告知可出脫股票張數，伊就將股票共29張過戶至被告指定的張庭恩帳戶內，當時講的金額是61元，直到95年11月間得知被告有將股票過戶給日本新生銀行，當時財務長也表示被告會給伊款項，但都沒有支付，於96年1月間詢問被告支付股款事宜，被告竟稱現在沒有人接，要將股票退還給伊，故伊另發簡訊給張庭恩，之後才收到張庭恩名義匯款之130萬5,000元的款項，但就伊瞭解被告以70元出售予新生銀行，因此還有差額，事後一再寫存證信函給被告，被告均無回應，且被告事後才說伊有簽立協議書，不可以出脫股票，但伊詢問公司法務，公司法務向伊表示獨立買賣關係不受協議書限制，該協議不合法等語（見偵續字卷第50頁正反面、原審卷一第38、147頁、原審卷四第31至34頁反面）。
(3)證人 江芬淨證 稱：被告當時為友昱公司董事長，有打電話請伊發電子郵件給公司擁有股票的同仁，表示外資新生銀行要購買公司股票，如果同仁有意願要出脫股票，被告可以代為處理，如有意願要出脫公司股票的員工可以向伊登記，因此，伊於95年7月26日發上述內容電子郵件給公司手中持有公司股票可以出脫之員工，確有發電子郵件給温潔芸及劉玉娟等人，有出脫意願的員工向伊登記後，伊有告訴被告共有幾人、多少股數要出售，但因之後新生銀行的收購有延誤，所以被告告知伊若急著用錢的員工可自行將股票在股市出售，財務長當時曾表示新生銀行欲以70元收購公司股票，但還不確定，要等新生銀行派員進行評估後才能確定是否入主公司並訂出收購價格，因此被告指示伊先以70元價格繳證交稅。 伊依 被告指示，將温潔芸及伊所持有友昱公司股票至統一證券作交易，過戶至被告指定之張庭恩開設股票帳戶內，張庭恩為被告的特別助理，伊的部分有過戶23張股票，金額約定為60元，被告跟伊講之後伊有轉告温潔芸，温潔芸剛開始有問不是70元嗎，為何變成60元，伊有表示被告說以60元購買，並問温潔芸是否願意，温潔芸表示同意以60元價格出售，所以伊就將伊個人及温潔芸所持有友昱公司股票辦理過戶至張庭恩股票帳戶內，且被告有表示先過戶後錢會匯至伊與温潔芸帳戶內，但迄今都沒有匯，至於劉玉娟持有友昱公司股票部分，劉玉娟並未向伊登記出脫股票，有關出脫股票名單是劉志康給伊的，就伊瞭解，伊與温潔芸股票過戶給被告，應由被告支付款項，因新生銀行是付款給被告，因此被告應支付股票金額給伊與温潔芸等語（見本院97年度重上字第364號民事卷第163至167頁）。
(4)證人 林信安證 稱：伊於94年間認識被告，被告邀請伊擔任友昱公司董事長特別助理，期間為94年12月至96年9月間止，於95年上半年時，日本新生銀行透過創投公司經理人介紹伊與被告認識後，被告即與該經理人接洽有關新生銀行投資方案及架構，討論結果為新生銀行投資友昱公司，要購買友昱公司3千張股票，每股以70元收購，相關事宜並非友昱公司處理，而是由被告主導，即日本新生銀行是向被告購買股權方式投資友昱公司，但被告名下沒有這麼多友昱公司股票，且被告也不能賣掉名下所有友昱公司股票，因此被告需向友昱公司其他股東、員工收購所持有友昱公司股票再轉賣給新生銀行，伊有替被告處理與新生銀行簽立合約事宜，一共2份契約，即股權買賣合約及交易約定合約；但伊並未替被告在市場收購友昱公司股票，一直到95年11月間完成股票交割予該公司，被告股票交割所使用印章是由張庭恩保管；江芬淨是友昱公司股務，公司裡被告及劉志康都會指示江芬淨做事，但不論何人指示，江芬淨均會將所發電子郵件副本發給被告；另江芬淨也曾於寄電子郵件給伊，伊於公司使用英文名為FRANCO，江芬淨於95年7月26日所發電子郵件內容是合理的，因被告名下股票不夠，所以跟員工收購股票賣予新生銀行，這封信是發給被告、劉志康及公司財務長李逢哲等人，江芬淨於95年8月4日有寄1封電子郵件給伊，內容是說明員工欲轉讓股票明細資料，同時問伊可否確認股票確定交易價格及收到股款的日期，伊僅將該郵件轉交給被告，有關被告向友昱公司員工收購過程伊並未參與故不知情，事後公司員工温潔芸、劉玉娟及劉志康等人都有向伊表示被告遲未支付出售股票款項，伊有轉達給被告，但被告向伊表示不用管，由其自己處理等語【見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度他字第598號卷（下稱他字卷）第66至68頁即臺北地院96年度重訴字第567號民事事件96年12月24日言詞辯論筆錄、原審卷三第131至136頁反面】。
(5)證人即友昱公司財務長李逢哲證稱：伊於94年1月至96年6月間擔任友昱公司財務長，在伊任職期間友昱公司之董事長為被告，被告任職期間與劉志康有分工，劉志康負責技術、三星客戶部分，被告則負責對外法人投資部分，被告並不僅是掛名董事長，且確實有處理公司事務。
有關公司股票事宜均由股務江芬淨處理。在伊任職期間，經由被告引薦日本新生銀行要入股友昱公司，金額大約3億元，由伊負責協助處理，被告叫伊提供友昱公司內部報表、業務內容、客戶及營運等資料，新生銀行並有派員至友昱公司參觀，至於交易內容部分因該投資者為被告所介紹進來，故由被告去洽談，印象有公司內部有詢問員工，如果要賣股票可以向江芬淨登記之事，伊也有登記賣1百張即10萬股股票，伊有轉交給被告，印象中每股金額是70元，伊有拿到出售股票的金額，如果沒有拿到伊也會找被告，温潔芸是伊財務部門下的課長，伊所持有友昱公司股票登記出脫並無問題，劉玉娟也是登記以員工持股出脫等語（見原審卷四第14至20頁反面）。
(6)並有告訴人温潔芸所提出之股東分戶卡明細【見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3205號卷（下稱偵字卷）第54頁】在卷可按。
3.證人江芬淨於95年7月26日（星期三）上午9時44分許確有發送主旨為「公司已於95.07.25星期二上午發放94年盈餘分配之員工紅利股票，股票匯撥至您個人日盛證券帳戶」、內容為「您好，公司已於95.07.25上午匯撥您個人於今年度所配發之員工紅利股票，股票已直接匯撥至您於日盛證券頭份分行之證券帳戶。目前公司正處於擴張及製程提升階段，面對未來環境競爭及公司多元化人才之加入，公司將於近期有新的法人團對加入本公司之股東結構，若您所配發之股票有出脫意願者，由於目前公司股票每日成交量不大，出售較不易，公司將可統一協助股票出售作業。有意出脫者請向股務單位：TRACY登記或洽詢（股票出售價格以售出之成交價，公司不收取任何服務費用，您僅需負擔證券交易所得稅及證券公司之手續費各千分之3）。股票出售對象將由董事長洽特定人處理。對於上述內容若有任何問題，歡迎上班時間至股務單位詢問，但嚴禁員工相互討論分紅事宜」內容之電子郵件予告訴人温潔芸，並同時將該電子郵件副本寄送予告訴人劉志康（JACKEY-ACER）、被告（WILLYC）、證人李逢哲（KENNY）（見原審卷一第177頁）；並於同年8月4日13時30分許，發送主旨為「員工欲轉讓股票明細」並附「新生銀行入股欲出讓股票之員工清單.xls」予FRANCOLIN即證人林信安，副本並寄送證人李逢哲，內容為「附件檔資料麻煩您再轉交給董事長，因許多員工出讓股票原因係為支付子女學費，故希望您是否方便提供確定可收到股款日及股票確定交易的價格，以利員工安排調度資金問題」等內容及所附欲出讓友昱公司股票者之職稱、姓名、出讓股數、股票形式、過戶方式等內容之統計表乙節，有電子郵件影本資料在卷可按（見原審卷三第138、168頁）。觀諸上開電子郵件內容，其上已詳細記載公司因有新的法人團隊將加入友昱公司股東結構，並說明當前友昱公司股票交易量不大，顯暗示員工所持有友昱公司股票不易自行在市場上出售，遂建議由公司統一協助出售作業，並由被告洽特定人處理等節，亦與被告所述其介紹日本新生銀行投資友昱公司，將由其負責收購友昱公司股票並由其出售予日本新生銀行之情相符，且於8月間整理出欲將所擁有友昱公司股票出脫之員工資料清單後以郵件寄送予證人林信安，並請證人林信安向被告確認出售股票之金額及員工出售後得以收到股款之日期等內容甚明。又證人江芬淨確實由被告指示向友昱公司員工表達辦理收購友昱公司股票事宜，遂發上述內容之電子郵件予公司員工及董事長特別助理林信安以辦理相關事宜，告訴人温潔芸、劉玉娟亦均因收受上開電子郵件後，均認被告確會妥為處理所持有友昱公司股票而同意將友昱公司股票交予被告代為出售，告訴人温潔芸即向證人江芬淨登記，證人江芬淨登記完結後，將相關清單以電子郵件附件寄予證人林信安轉告被告，證人林信安亦將相關資料轉交予被告，之後證人江芬淨、告訴人劉志康等人取得被告、張庭恩等人股票帳戶印鑑資料，即將相關告訴人所有友昱公司股票辦理轉讓過戶至被告指定帳戶即張庭恩上開股票帳戶內等事宜甚明。此外，並有友昱公司股東分戶卡明細（戶名為告訴人温潔芸）、告訴人温潔芸之華南商業銀行帳號000-00-000000-0號活期儲蓄存款存摺影本等在卷可按。據上可知，若被告未指示證人江芬淨向友昱公司員工提出股票可由其代洽特定人處理，證人江芬淨如何得知被告欲代公司員工處理出脫股票予特定人之事宜，且又如何為員工即告訴人温潔芸辦理先過戶至被告股票帳戶內，再轉回予告訴人温潔芸後，另行過戶至被告實際使用之張庭恩股票帳戶事宜？是被告前就此空言否認未指示證人江芬淨處理員工所持有友昱公司股票出脫事宜云云，與事實不符，不足採信。
4.被告前雖又辯稱告訴人温潔芸、劉玉娟所持有股票來源有問題，而未予代為出脫，均存放在保險箱內，並為檢、警查扣云云，並提出內政部警政署刑事警察局96年10月17日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表為證。然經調閱檢視被告另案遭扣押之69張友昱公司股票，其上所載原持有股東分別為徐 傳榮 （共9張）、 歐陽自坤 、 何紹宏 （共3張）、 謝秀嶺 （共2張）、 吳宛騰 、 周蕙萍 （共4張）、 羅煒萱 （共2張）、 張道宏 、劉志康、 徐金次 （共3張）、紘立公司（共2張）、張仁豪、 戴淑鈴 （共10張）、 顏冏潭 （共13張）、 蔡寶桂 （共4張）、 周漢貽 （共6張）、 周安靜 （共6張），而上開股東名下之友昱公司股票經數次轉讓，其中轉讓對象分別為 林嘉毫 、 陳文玲 、 資厚賢 、 盧陳梨琴 、華聯科技開發股份有限公司、 曾秀薇 、廣源造紙股份有限公司、 劉秀雯 、宇捷通科技股份有限公司、 劉景恩 、 張通龍 、 鄭正忠 、張道宏、 詹子瑩 、 張育慈 、 吳翠吟 、 蔡舜旭 、 林建宏 等人，最後均過戶至張庭恩名下，轉讓日期為96年9月7日，另解除質權設定日期為96年5月25日等情，有上開扣案友昱公司93年增資股股票、93年第2次增資股股票、94年增資股股票、普通股股票等在卷可按，即上開扣案友昱公司股票資料中均無股東為告訴人温潔芸或劉玉娟名義或曾過戶至告訴人温潔芸或劉玉娟名下之情形，是被告辯稱其在知悉告訴人温潔芸、劉玉娟將渠等名下之友昱公司股票過戶至張庭恩名下後，即認為有問題而未出售轉讓予日本新生銀行，而留存後遭檢調扣押云云，與事證顯不相符，不足採信。另被告辯稱有關告訴人温潔芸、劉玉娟所取得股票有問題，渠等為公司員工，轉讓股票有限制云云，並提出告訴人温潔芸、劉玉娟所簽立之員工分紅配股/現金增資認股協議書為證，然觀被告就此部分所為辯解，本即有先後不一情形，即(1)被告於99年1月26日偵查中先供稱：當時友昱公司股價下跌，員工都急欲出售股票，温潔芸是劉志康的人頭，温潔芸所過戶轉讓至張庭恩帳戶內之股票是不法所得，其後來發現温潔芸是替劉志康洗錢的人頭，因此無法接受代她出脫股票，才會要求要將股票退還給温潔芸云云（見他字卷第148頁）；(2)於99年10月14日偵查中改稱：温潔芸過戶給其的股票，一直都沒有辦法成交，因温潔芸給其之股票是閉鎖股票，是不能在外正常交易，價金非常低云云（見偵字卷第52頁）。是被告或辯稱不知告訴人温潔芸、劉玉娟將股票過戶至其所實際持有之張庭恩名下云云，或稱告訴人温潔芸、劉玉娟均為告訴人劉志康人頭，告訴人温潔芸、劉玉娟所過戶股票均是不法所得，或改陳告訴人温潔芸、劉玉娟所持有友昱公司股票是屬於閉鎖股票，不能在外正常交易云云（見原審卷三第183頁），前後所辯有前述不一致之處，實有可疑。且觀之上開告訴人温潔芸、劉玉娟所簽立之協議書內容，其中區分為壹、現金增資發行新股及貳、盈餘轉增資發行新股（員工分紅配股），而貳之第3點規定為「乙方任職期間欲轉讓股票，無條件同意由甲方洽特定人認購」、第4點規定為「甲方洽特定人認購價格以股票面額加計利息（利息依郵政儲金匯業局1年期定期存款利率計算）為認購股價格」，而據告訴人温潔芸所 陳渠 所持有友昱公司股票為現金增資發行新股所取得股票，要鎖3年才可以出脫，且渠所持有股票已經證人江芬淨計算過可以出脫共54張，渠亦登記同意出脫40張，再辦理過戶至被告指定之張庭恩帳戶內乙節，已如前述，另有關股價部分，既無限制不得由雙方另行約定，亦無任何如未依相關內容約定即屬無效之條款，準此，自無任何限制認購價格之規定甚明；況上開協議書內並未限制員工任職期間轉讓股票事宜，雖有關認購價格之記載，但實際如未以上述金額出脫又有何不法之情形？是被告在無任何事證下率指告訴人温潔芸、劉玉娟均非高階主管，卻持有多張公司股票，顯有異常云云，毫無所據，所提出前開協議書等，均不足證明被告在收購友昱公司股票過程中有明確向公司職員即告訴人温潔芸、劉玉娟表明不可能同意代為出脫股票；且扣案之69張股票，亦非告訴人温潔芸或劉玉娟所提出之股票，被告所辯因告訴人温潔芸、劉玉娟股票有異常，而明確表示不同意代為出脫股票，並保留渠等股票以為償還云云，顯均為事後避責卸罪之詞，亦不足採信。
5.有關告訴人劉志康亦依證人江芬淨之指示將實際為渠所有但登記於友人葉清轍、紘立公司名下之友昱公司股票均以60元價格過戶至被告實際持有使用之張庭恩股票帳戶乙節，亦經下列證人證述綦詳：
(1)證人即告訴人劉志康證稱：伊是友昱公司創始人之一，於95年間擔任友昱公司董事兼任總經理，被告在董事會上僅表示日本新生銀行要入股，並沒有講到股價下跌要賠償的事情，因此董事會同意日本新生銀行入股友昱公司之事，並由被告全權處理，當時並未發行新股，日本新生銀行一共要購買3千張股票，但被告名下股數不足，所以才要向員工收購，以便被告將友昱公司股票轉讓予新生銀行，被告直接下令江芬淨處理該事，被告也有向伊表示要以每股60元購買股票，伊實際持有友昱公司股票分別登記在葉清轍及紘立公司名下，因此過戶912張友昱公司股票至被告指定之張庭恩股票帳戶內，日本新生銀行於95年底也成為友昱公司獨立董事，伊與被告間並無任何私人約定，伊確實委託被告代為出脫股票，但被告事後均未支付款項，會在被告未支付款項前即將股票過戶至被告指定帳戶，是基於信賴被告是公司董事長才會先過戶，且被告是以友昱公司董事長名義發布收購股票事宜，並有約定好每股金額，由伊負責繳付證交稅，如果不清不楚，伊何需過戶大量股票至被告指定之張庭恩股票帳戶內，事後伊不僅沒有拿到股款，被告甚至還對外宣稱伊欠被告款項，然實際上是被告尚欠伊款項，伊還持有法院所核發債權憑證可證等語（見偵續字卷第55頁、原審卷四第34頁反面至第38頁、96年度重訴字第567號民事卷第118至120頁）。
(2)證人江芬淨證稱：被告有表示因外資要購買友昱公司股票，持股大約占百分之12，持股比例比較大，無法從外面市場收購，必須從大股東釋出股票，於95年8月中旬，伊依被告指示要伊與劉志康聯繫，因被告表示「紘立公司」要出1千張友昱公司股票，因此伊與劉志康聯繫，劉志康也提供名單，名單中有「 小葉 」（「葉清轍」）、劉玉娟、「傳榮的人頭戶」，至於「傳榮的人頭戶」是指林嘉毫、 林嘉德 、 林永昌 ，有先過戶至被告指定人頭戶張庭恩股票帳戶名下，之後即由劉志康處理，有關葉清轍名義下友昱公司股票部分，劉志康曾指示將公司買回股票均轉至葉清轍名義下，至於葉清轍名下之股票實際是否為劉志康所有，伊則不知等語（見本院97年度重上字第364號民事卷第163至167頁）。
(3)證人葉清轍證稱：伊為聖瑋科技有限公司負責人，為友昱公司代工廠，在友昱公司興櫃前伊曾答應劉志康要承接100張友昱公司股票，伊個人本來要以15元承接，但市價變成50元，一共有95張股票入伊帳戶，劉志康要伊補足相關款項，但伊沒有那麼多錢，所以就將該帳戶內股票交給劉志康助理請他還給友昱公司，應該是劉志康支付款項，因只有他有財力等語（見偵續字卷第58頁正反面）。
6.再觀諸告訴人劉志康與證人江芬淨間MSN對話紀錄資料（見他字卷第15至19頁），該2人之對話內容如下：
(1)95年8月15日11時27分53秒起至13時45分45秒止：「江芬淨：董事長剛才指示紘立出1,000張，紘立目前日盛帳上持股不夠，需要華銀解質。劉志康：目前紘立的有幾張？江芬淨：817,596股。劉志康：個人呢？江芬淨：我看一下，995,800。劉志康：個人未被質押張數（對話內容誤書為個人為備質壓張數）？亦即本次所配的張數。江芬淨：個人所配股數229,800，分配前個人持股數766,000。劉志康：出脫順序如下， 劉仁杰 、 朱潔語 、個人所配、紘立。江芬淨：那紘立就是依據順序出剩的才是要出的股數，對嗎。劉志康：對。江芬淨：了。劉志康：先跟 威利 （即被告）回報，跟他一起申報不要分開申報。
江芬淨：好的。劉志康：如果他問為何如此做，就回我沒錢可辦解質」。
(2)95年8月23日11時28分52秒起至11時30分14秒止：「劉志康：申報轉讓了嗎。江芬淨：還沒，庭恩說等董事長回國，今天董事長員工旅遊回國，我晚一點撥電話問他申報時間。劉志康：給我這1千張的明細。江芬淨：好的」。
(3)95年8月30日12時12分32秒起至16時42分53秒止：「江芬淨：小葉帳上有多少持股 鳳婷 傳給你了，所以麻煩您看一下再提供給我，謝謝。劉志康：OK，95張。江芬淨：TKS。劉志康：目前明細。江芬淨：紘立817,593＋小葉95,000＋劉玉娟29,741＋劉志康57,666＝1,000,000。劉志康：我個人名下不就要申報？江芬淨：是啊，還是要從傳榮那邊出，就不需申報。劉志康：傳榮。江芬淨：
他的人頭戶。劉志康：對。江芬淨：好的」。
足認證人江芬淨確依被告指示要求時任友昱公司董事兼總經理而持有大量友昱公司股票之告訴人劉志康提出1千張友昱公司股票，擬交由被告代為出售予拉菲亞公司，以履行被告與拉菲亞公司間之協議，在經證人江芬淨轉告告訴人劉志康後，告訴人劉志康同意由被告代為出脫渠所持有友昱公司股票而辦理過戶事宜甚明，且無任何事證、資料可認告訴人劉志康與被告間有債務關係或告訴人劉志康尚積欠被告款項而將股票過戶是為預先清償借款或找補等事宜，況被告亦未在告訴人劉志康辦理過戶後提出任何清算事宜之資料，是被告此部分所辯已有可疑。且據告訴人劉志康所陳，渠身為友昱公司董事均有參與友昱公司相關董事會，遂瞭解經由被告介紹新生銀行投資友昱公司等相關事宜，並依證人江芬淨證述每股以60元過戶至張庭恩股票帳戶內等節，可認被告提出友昱公司股票以每股60元之金額過戶至被告指定之張庭恩股票帳戶，並由告訴人劉志康自行支付相關稅款及手續費等費用等事實，準此，告訴人劉志康將 渠實際 所有登記載在證人葉清轍及紘立公司名下之友昱公司股票過戶至張庭恩股票帳戶內，縱然未與被告明確訂立代為出脫股票之有關金額、日期等細節之書面資料，或口頭約定等，然告訴人劉志康自參與相關董事會議及經由證人江芬淨轉告，確知被告以每股60元價格向公司員工、董事代為出脫友昱公司股票，即令被告事後是以每股70元之價格出售予拉菲亞公司，被告顯然欲從代為出脫過程中賺取差額費用，告訴人劉志康亦均無異議，而自行繳付相關稅款、手續費後將股票過戶至張庭恩股票帳戶內，可徵告訴人劉志康、被告間均瞭解相關代為出脫股票之條件，互為同意後辦理股票過戶事宜及代為出脫甚明，尚難因此而認被告與告訴人劉志康間未成立代為出脫股票之約定。
7.再被告前就其收受告訴人劉志康過戶轉讓之友昱公司股票部分，辯稱其與告訴人劉志康間存有金錢及股票往來，且於95年6、7月間其要跟告訴人劉志康拿1千張股票，2人有約定跌破要賠償，告訴人劉志康所過戶給其的友昱公司股票與新生銀行收購部分無關云云，惟此為告訴人劉志康所否認，再被告與告訴人劉志康間究竟有何金錢往來，該2人何時、如何約定有關告訴人劉志康交付1千張友昱公司股票予被告，且跌破要賠償之相關細節與內容等，亦即實際情況如何，被告不僅未提出相關資料以為佐證，且觀被告前後所述，亦有不一之處，其陳述內容如下：
(1)被告於98年9月29日偵查中稱：其於95年6、7月間要向劉志康拿1千張股票，雙方約定跌破就要賠償，此與新生銀行收購友昱公司股票無關云云（見他字卷第136頁）；於99年1月26日偵查中改稱：其曾向劉志康表示不能亂賣公司股票，會影響股價及外界對公司的觀感，且會有內線交易問題，其會幫劉志康尋找穩定的投資者來收購公司股票，其找的對象都是正常的投資者，可以穩定公司營運，因此叫劉志康找真正需要用錢、並對公司有貢獻的員工可以出脫他們的股票，且因其是公司負責人，不可以私下受讓股票，所以就請他們過戶至其秘書兼人頭帳戶張庭恩名下，其僅是幫員工代出售股票云云（見他字卷第147至148頁）；於99年10月14日偵查中又稱：其與劉志康間本來就有債權債務關係，至於劉志康移轉給其之股票有無交易出去，還要再查云云（見偵字卷第52頁）。
(2)於原審101年10月11日準備程序中稱：其與劉志康間有很多金錢及股票往來，當時其要劉志康提出1千張股票，中間因為包括有些是賠償，有些是中間往來，劉志康過戶至張庭恩股票帳戶內的股票，是劉志康要償還給其的借款，還有損害賠償，不是代為出售股票的關係云云（見原審卷一第37頁反面）。於原審101年11月15日準備程序時稱：劉志康跟其有金錢往來及債務糾紛，包括股票及錢，其認為劉志康還欠其錢，股票是劉志康全權交給其處理云云（見原審卷一第55頁反面）；於同日準備程序中另改陳：其與劉志康間一直有資金及股票往來，因為那時股票一直跌，劉志康可能想說他划算，還有對投資人或對我的賠償，因為那時股票跌價，因為劉志康之前賣一些股票給投資人，有簽訂一些賠償損失云云（見原審卷一第55頁反面至第56頁）；於同日準備程序再改陳：於95年間僅一半時間在國內，其餘時間均在國外，且其有使用張庭恩及其他人開立股票帳戶，不知每天進出股票張數，並由當時擔任特別助理之林信安替其在市場上收購友昱公司股票，一段時間後會轉入張庭恩之股票帳戶內云云（見原審卷一第58頁反面）。
是被告先後所述有關告訴人劉志康何以要提出1千張友昱公司股票過戶至被告指定之張庭恩股票帳戶部分，先稱有委託告訴人劉志康向公司優秀員工收購股票以代為出脫予穩定投資者，與告訴人劉志康間有約定賠償條款云云，復改稱與告訴人劉志康間有金錢及股票往來，告訴人劉志康所過戶1千張股票有的是賠償、有些是中間往來及損害賠償云云，再改陳告訴人劉志康過戶給被告股票是對被告及對投資人的賠償云云，是被告先後所陳除有上述不一外，甚至以猜測語氣陳述告訴人劉志康過戶股票之用途，或表示告訴人劉志康過戶股票是要賠償其他投資人投資損失云云，則被告上開所陳是否事實，已有疑義。且被告僅空言陳述告訴人劉志康交付股票要清償借款，或是賠償投資人或賠償被告之損失云云，但被告均未提出相關借貸資料，亦未提出約定跌破賠償或賠償投資人損失由被告代為賠償等之相關證明資料，故被告此部分所辯均難遽以採信。此外，告訴人劉志康並提出債權人為劉志康、債務人為鍾國華（更名為鍾瑋驛），並載有：債務人於94年4月8日簽發之本票，內載憑票交付債權人3,000萬元，及自94年9月11日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，得為強制執行等執行名義內容之債權憑證（見原審卷三第200頁），參諸臺北地院97年12月18日96年度重訴字第1424號民事判決事實及理由欄六所載（見本院97年度重上字第364號民事卷第158頁），可知被告確有簽發上開內容本票以為清償對告訴人劉志康之欠款，且其簽發上述本票時尚積欠3,865萬元，並仍向告訴人劉志康借款3,470萬1,815元，僅清償6,213萬9,378元，仍欠告訴人劉志康1,121萬2,437元乙情，據此，被告與告訴人劉志康間之債權債務關係，顯為被告向告訴人劉志康借款，被告陸續清償部分所借款項，且被告並未清償全數欠款完畢，仍欠告訴人劉志康1,121萬2,437元甚明，足認被告此節所辯，均不足採，且可認被告於95年間尚仍積欠告訴人劉志康高達上千萬元款項，則於此情形下，告訴人劉志康豈可能無償過戶實際為渠所有共計1千張友昱公司股票至被告指定張庭恩股票帳戶內，而任由被告無端過戶出售並收取相關股價？再者，觀諸被告所提其借款予告訴人劉志康之票據資料，發票人既為宇捷通科技股份有限公司，且被告為該公司之負責人，然其何以執該公司票據為其個人私人借款？其餘資料如票據存根聯、存摺內頁明細，不僅無法得悉為何種票據往來，亦無法得悉相關帳戶為何人資料。倘被告與告訴人劉志康間確有高達數千萬元借款往來，焉可能不明確記載借款日期、借款人還款日期及有無利息等約定，或要求告訴人劉志康簽立本票、支票或其他書面借據以為擔保，但卷內均無任何相關證據資料以證明告訴人向被告借款，是被告此部分所為辯解，顯係以不明確資料訛稱為告訴人劉志康之借款甚明。且原審辯護意旨所陳：因被告與告訴人劉志康間有債權債務關係，於94年2月15日至96年1月28日間多次匯款予告訴人劉志康，故告訴人劉志康所提出該1千張股票是就上開借款之預為清償及找補云云，此部分所辯內容除與被告前開辯解不同外，經核對上開臺北地院96年度重訴字第1424號民事判決附表2，被告所提出上開匯款日期資料均為被告在該民事確認本票債權不存在之訴訟中表示為清償向告訴人劉志康借款之款項，是被告此部分所提票據資料、存簿內頁影本資料，均為誆稱其借款予告訴人劉志康之款項，均無足取。是被告此節所辯，亦無法遽認告訴人劉志康過戶上開友昱公司股票係預為清償借款或找補情形而過戶等情之認定。
8.被告侵占款項金額之認定至被告侵占告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康等人所有友昱公司股票金額部分，被告雖以每股70元之價格出售予拉菲亞公司，然被告透過證人江芬淨向告訴人温潔芸表達所出售金額為每股60元，由證人江芬淨轉達告訴人温潔芸，經告訴人温潔芸同意，且經告訴人劉志康同意以每股60元代為出售所持有友昱公司股票部分，業據證人江芬淨、告訴人劉志康、劉玉娟等人證述明確，並有財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書在卷可按，均如前述，可認被告與告訴人温潔芸、劉志康間所約定代為出售股票金額為每股60元，是被告所侵占之金額為(1)告訴人温潔芸部分：240萬元（60元×40,000股＝2,400,000元）、(2)告訴人劉玉娟部分：
174萬元（60元×29,000股＝1,740,000元）、(3)告訴人劉志康部分：5,472萬元（計算式：紘立公司60元×817,000股＋葉清轍60元×95,000股＝54,720,000元）。至被告事後於96年2月14日以其所使用之張庭恩帳戶匯款130萬5,000元至告訴人劉玉娟帳戶內，以為支付告訴人劉玉娟所過戶股票之款項部分，雖告訴人劉玉娟亦稱有收到該筆款項，然此僅屬被告犯後態度之量刑事由，無從卸免其所犯侵占罪責，併此說明。
9.此外，並有中國信託商業銀行股份有限公司97年3月18日中信銀代理字第97200481號函暨檢附之友昱公司股東持有股份資料表（股東戶名為張庭恩，見96年度重訴字第567號民事卷第225、227頁）、經濟部中部辦公室103年10月9日經中三字第10335551370號書函暨檢附資料、永豐金證券股份有限公司102年7月8日永豐金證股務代理部（102）字第01179號函暨檢附被告、告訴人劉志康、劉玉娟、温潔芸詠嘉科技股份有限公司於94年6月至96年6月間股份變動情形資料、統一綜合證券股份有限公司102年5月30日統證城中字第1020000531號函暨檢附被告於94年6月1日至96年6月30日期間就友昱公司股票買賣交易紀錄明細、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年7月17日證櫃交字第1020017518號函附張庭恩於94年6月1日至96年6月30日間買賣友昱公司股票之交易明細表、統一綜合證券股份有限公司102年8月2日統證城中字第1020000781號函暨檢附張庭恩於94年6月1日至96年6月30日期間所持有友昱公司股票買賣交易紀錄明細表及庫存結餘股數、凱基證券股份有限公司102年8月13日（102）凱證字第1689號函暨檢附張庭恩於94年6月至96年6月期間買賣友昱公司股票交易紀錄明細資料（以上見原審卷三第90至100頁、原審卷二第2-1至55頁反面、第60至64、73至78、81至91頁）等在卷可稽。
10.被告雖辯稱：告訴人劉志康、劉玉娟、温潔芸在95年9月初之股票買賣交易，是1個單純的買賣行為，至於拉菲亞公司向其買賣3,000張友昱公司股票，則是在95年11月間完成，此為兩個交易行為云云，然拉菲亞公司所指定購買標的為被告名下之友昱公司股份一情，業如前述，於此情形下，告訴人3人必須先將渠等所有之名下股份過戶到被告或其指定之人名下，方能由董事長即被告洽特定人出售，實為必然，此乃必須經過之過程，無從據此否定被告係代告訴人3人出售前開股票，是被告徒稱本案是兩個交易行為云云，斷無可採。另辯護人雖執臺北地院96年度重訴字第567號民事判決認定被告與告訴人劉玉娟、温潔芸間為買賣關係云云，然被告於該案中否認與告訴人劉玉娟、温潔芸間有買賣關係，且被告就該民事事件提起上訴後，該案被上訴人即原告劉玉娟、温潔芸、葉清轍、林永昌、林嘉毫、林嘉德均已撤回起訴一情，有本院97年度重上字第364號民事卷宗（含臺北地院96年度重訴字第567號民事卷）可按，準此，前開民事判決顯非屬確定判決，本無何實質上之確定力或拘束力；況刑事法院依據事實、法律獨立審判，本院受理本案，亦不受上開民事判決之拘束，而得依刑事訴訟法之證據法則，本於權責獨立認定，是難執此即認被告與告訴人劉志康、劉玉娟、温潔芸間係存在買賣關係，辯護意旨所指此節，亦難為有利於被告之認定，附此併敘。
(三)綜上，被告前開所辯，均為事後推諉卸責之詞，無可採信。被告在為友昱公司員工即告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康等人代為出售渠等所有之友昱公司股票後，明知告訴人劉志康並未積欠被告債務，亦無任何給付賠償之約定等事宜，且明知告訴人温潔芸、劉玉娟所有友昱公司股票並非非法取得，亦無任何出售之限制之情事，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，自其於95年11月2日起共10個交易日將友昱公司股票出售予拉菲亞公司，並取得拉菲亞公司交付之款項後，將因出售告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康等人之股票所持有保管之股款共計5,886萬元部分予以侵占入己之犯行無訛。本案事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。另被告、辯護人雖聲請傳喚證人江芬淨到庭作證，然該證人經本院合法傳喚、拘提均未到庭，顯已無從調查，附此敘明。
三、論罪
(一)核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
(二)按刑法上1行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之1行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與1行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。又刑法上1行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。是若基於1個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼次實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為1個犯罪行為論以想像競合。查被告邀請拉菲亞公司投資友昱公司，於95年11月間將其代告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康等人所過戶之友昱公司股票出售過戶至拉菲亞公司後，取得拉菲亞公司匯款交付之股票款項，即於密集時間內取得應交付予告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康等人之股款，基於易持有為所有之單一犯意侵占入己，觀諸被告將其所持有告訴人温潔芸、劉玉娟、劉志康等人所出售之友昱公司股票股款侵占入己之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，法律評價上仍屬1行為侵害數法益之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
四、撤銷原判決改判之理由
(一)原判決應予撤銷改判原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第335條第1項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款等規定據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用新法就被告之犯罪所得予以諭知沒收、追徵，尚有未洽；另原判決漏引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，亦稍有未合，是被告猶執陳詞，稱其並未侵占告訴人3人之款項云云為由提起上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前述未合之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告利用其身為友昱公司董事長身分之機會，而使告訴人3人均因信賴被告身為公司董事長，確實會代為將渠等所有公司股票出脫予特定人後即轉交所得股款，因而先支付相關證券交易所得稅及手續費等費用，將所有友昱公司股票過戶至被告指定之人頭帳戶內，任由被告處理出售，但被告竟於收受拉菲亞公司交付股款後拒絕支付相關股票款項予告訴人3人，僅於96年2月14日支付130萬5,000元予告訴人劉玉娟外，其餘均未再給付、清償，是被告所為造成告訴人3人股票損失之犯罪動機、目的、手段，所侵占告訴人3人股款高達5,886萬元，且迄今已9年有餘，仍未與告訴人3人達成民事和解、調解或賠償告訴人3人損失，暨被告所陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再被告之犯罪時間在96年4月24日以前，無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑或同條例第5條所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定予以減刑。
(三)沒收按被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日經總統修正公布，並自105年7月1日起施行（刑法施行法第10條之3第1項規定參照），本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5章之1章名而以專章規範，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2條第2項中明定沒收適用裁判時之法律。此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、刑法第38條之2第1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」、刑法第38條之3第1項至第3項規定為「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」。準此，被告犯侵占罪之所得5,886萬元，於扣除被告已交付予告訴人劉玉娟之130萬5,000元外，剩餘之5,755萬5,000元，經核既無刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項所定之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國105年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。