裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年簡上字第173號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：違反著作權法
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度簡上字第173號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院98年度簡字第87號中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：98年度偵字第4702號、第4703號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：
（一）伊與 陳秀蘭 、丙○○分別簽訂之合約書第10條即已約定伴唱機內收錄歌曲之公開演出權，由陳秀蘭、丙○○自行向相關音樂製作權仲介團體申請授權，此為電腦伴唱機租賃業者與承租人間之常規，原審並未審究被告是否有事先申請授權或督促承租人申請授權之義務，逕認定被告與陳秀蘭、丙○○間具有犯意聯絡與行為分擔，應屬率斷，被告自始即無侵害告訴人著作財產權之故意。
（二）告訴代理人係基於蒐證之目的而點播系爭23首歌曲，均已事先取得告訴人之同意或授權，在「佰元海鮮館」、「麗星卡拉OK店」點播系爭23首歌曲，是基於告訴人之同意或授權而為之公開演出，實際上並無消費者公開演出上開音樂著作，亦不能證明第三人有點播公開演唱之事實，而認有侵害告訴人著作權之行為，且扣案伴唱機所收錄之歌曲高達數千甚至上萬首，告訴人所享有著作權之歌曲僅係其中23首，所佔比例甚微，消費者點唱演出之機會微渺，不得僅憑個人主觀推測曾有客人於上開店家點唱公開演出系爭23首歌曲，因此原審未詳查事理，逕為被告有罪之判決，顯屬違法，為此請求撤銷原審判決，賜為被告無罪判決。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決依著作權法第92條之規定，判處被告甲○○各有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由外，並予以補充說明如後所述。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人 劉孟樵 、丙○○於警詢時之證述，證人丁○○、戊○○、陳秀蘭、 郭文和 於偵訊時之證述，證人 許肖珍 於警、偵訊時之證述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人及被告就前開被告以外之人於審判外之陳述，均業於本院準備程序中表示對證據能力沒有意見，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌其等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依上開規定，前揭證人於警、偵訊時之陳述，均具有證據能力。又本案認定事實所引用本件卷證所有之證據（文書證據、物證等），本院審酌前開書證、物證並無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用本件卷證所有之證據，亦均認為有證據能力。
四、訊據被告固坦承於上開時、地與丙○○、陳秀蘭分別簽訂投幣式卡拉OK合約書，由其提供扣案之電腦伴唱機等設備給丙○○、陳秀蘭經營之商店使用，惟矢口否認有何侵害著作權之犯行，辯稱：伊所出租機器裡面的音樂是有版權的，是否可以公開播放，店家自己要去買公播證，伊在合約書上已經明訂公演證費用店家負責，但店家都說沒錢等詞置辯，經查：
（一）被告與丙○○、陳秀蘭分別簽訂投幣式卡拉OK合約書，由被告提供扣案之伴唱機給丙○○、陳秀蘭經營之商店供客人付費點播伴唱，獲利則由被告與丙○○、陳秀蘭五五分帳等情，業據證人即被告之子乙○○於本院審理時具結證稱：「（你將伴唱機出租給麗星卡拉OK店，每1台費用如何算？）版權費另收，機台我提供，收入一人一半」、「（所以證人許肖珍在警詢所述『在外場1台是每個月新臺幣3千元，在包廂1台是新臺幣4千元，所以每個月就要付租金1萬1千元給志成公司』，有何意見？）外場的部分我每個月先收3千元給版權公司，收入一人一半，包廂內的則收4千元，包括版權費，收入歸店家」、「（百元海鮮館是你承租給他們5台機器的嗎？費用？）對，包含版權費每個月2萬4千5百元，期約1年，6台液晶螢幕都是他們的，賺的錢再五五分帳」等語（見本院卷第51頁）明確，核與證人許肖珍、丙○○分別於警詢之證述相符，並有投幣式卡拉OK合約書2份在卷可按。足見被告將扣案之伴唱機交由交由丙○○、陳秀蘭經營之商店供客人付費點播伴唱，並非單純將伴唱機出租收取租金而已，而係由丙○○、陳秀蘭提供場地、被告提供伴唱機等設備之方式共同經營該卡拉OK伴唱事業，此由被告與證人陳秀蘭經營之麗星卡拉OK店就包廂內外之收益，是否為五五分帳而採不同之收費方式亦明，是被告辯稱並無與證人丙○○、陳秀蘭五五分帳云云，要難採信。
（二）又被告與丙○○、陳秀蘭簽訂之投幣式卡拉OK合約書第10條固約定：「營業稅、娛樂稅、公演證費由甲方（即承租人）負責」等語，雖可認「公演證費用」應由丙○○、陳秀蘭負擔無疑，然此不過是約定該費用由誰負擔而已，蓋被告係以經營出租電腦伴唱機為業，明知其所提供之伴唱機係放置丙○○、陳秀蘭經營之商店，該商店為公眾可共見共聞之場所，且目的係供客人付費點唱，若伴唱機內之歌曲未經獲得公開演出權，自係侵害告訴人所有歌曲之公開演出權，被告對此當知之甚詳，且其亦有能力向相關著作權仲介團體申請授權，反之放置該伴唱機之店家對此並非專業，此由證人乙○○於本院審理時具結證稱：「（你們有跟店家解釋要如何辦理公演證嗎？）沒有，我們只有叫他們自己去辦，我們也可以代辦」、「（你們有無跟店家講要辦幾家公演證？）出租的時候只有跟他們講要辦公演證，但沒有告訴他們有三間」、「（為何不一開始就跟店家說公演證總共要辦三家，及相關的費用並且可以委託你們去辦？）他們收到存證信函就知道」等語（見本院卷第48頁、第49頁），可知被告在簽訂上開合約書時並未告知如何辦理公演證，復參以證人即麗星卡拉OK店會計許肖珍於警詢證稱：「志成電子公司告訴我這3台點將家伴唱機是合法的，至有『公開演出權』、『公開播送權』我不太清楚，因為志成公司說這是合法的，後來我在97年3至6月間都有收到臺灣音樂著作權協會寄來的存證信函，所以我在6月3日向臺灣音樂著作權協會申請『公開演出權』、『公開播送權』」等語（見吉警偵字第0978002號卷第11頁、第12頁），及證人丙○○於本院審理時證稱：「（是知道要辦三家公演證嗎？）不知道」、「（他們有說可以代辦公演證嗎？）他們沒有說可以代辦公演證，但我收到存證信函時有請他們代辦」、「（志成公司是否知道你們店家沒有辦公演證？還是你們有跟志成公司說你們有公演證不需要委託辦理？）是的，因為我們不知道怎麼辦公演證，也沒有委託他們辦理，所以他們應該知道我們沒有公演證」等語（見本院卷第53頁、第55頁），足見證人許肖珍、丙○○均係收到財團法人臺灣音樂著作權協會等之存證信函後，始知悉要向該等協會辦理公演證。是被告既與「佰元海鮮館」、「麗星卡拉OK店」共同經營投幣式卡拉OK之事業，自應提供經合法授權得公開演出歌曲之伴唱機，至於取得公開演出之授權費用應由誰負擔，雖可由其等以契約自由約定，然被告明知其提供之伴唱機內系爭23首歌曲未獲授權得於前開場所公開演出，仍欲以為之，並以公開點播歌曲之收入與丙○○等人約定五五分帳，可認被告與證人丙○○、陳秀蘭共同藉由客人點播歌曲之行為，牟取未得公開演出權歌曲之利益，而侵害著作權人之公開演出權甚明，被告自難以合約書上開之約定卸免責任，要屬當然。
（三）至於被告辯稱：並無證據證明有消費者點播系爭23首歌曲云云，然被告提供扣案之伴唱機供「佰元海鮮館」、「麗星卡拉OK店」之客人付費點播，則系爭23首歌曲即處於隨時被客人點播伴唱之可能，且系爭23首歌曲是否曾被客人點播並公開演唱，並不會在該伴唱機留下紀錄，又不特定之消費者均得出入上開店家，且無庸表示其身分，自無從得知何人曾以上開伴唱機點唱何首歌曲，若仍須以當場查獲消費者點唱系爭23首歌曲，始足以認定被告有侵害告訴人所有公開演出權，則著作權法所欲保障之公開演出權利，即無從實現，況據現場拍攝之照片所示（見吉警偵字第0978002號卷第55頁至第57頁及吉警偵字第0978001號卷第83頁至第85頁），系爭23首歌曲在扣案之伴唱機確實可以供點播伴唱，被告既明知扣案伴唱機內之歌曲並未經獲得授權公開演出，仍提供該伴唱機予丙○○、陳秀蘭經營之商店的客人付費點唱，致侵害權利人之著作財產權，可見其應可預見其發生而其發生並不違背其本意，是仍屬間接故意，是被告上開辯稱顯係卸責之詞，不足採信。
五、綜上所述，原審綜核上情，認被告所為係違反著作權法第92條之規定，判處被告上開所述之刑及依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，量刑尚稱允當，被告上訴仍執前詞飾詞卸責，請求撤銷改判無罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官許乃文上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年1月28日
書記官