裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第69號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第69號上訴人即被告 陳澄偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4164號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5399號），提起上訴，本院判決後不服提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：陳澄偉前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年2月15日釋放。另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑1年5月，並經最高法院駁回上訴而確定。復因偽造文書案件，經判處有期徒刑1年2月確定，並定應執行有期徒刑2年5月，於94年8月19日縮短刑期假釋出監，至95年2月5日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍未戒絕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月12日19時30分採尿時起回溯24小時內某時（不含公權力拘束時間），在高雄市○道路旁之車上，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月12日18時25許，在高雄市○○路○○○號4樓，為警帶回同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。復按毒品危害防制條例第二十一條第一項、第二項分別規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言（最高法院99年度台上字第2988號判決意旨參照）。
三、本院查：陳澄偉前於96年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年2月15日釋放，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月10日晚間某時在其車上，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次之事實業據被告於本院審理時坦白承認，而被告尿液經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該醫院98年6月29日濫用藥物尿液檢驗報告可參。審酌氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03
059號函示明確。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，是被告有上開施用第一級毒品犯行，固堪認定。惟被告係在98年6月12日19時30分許為警查獲前，即98年6月11日自動前往行政院衛生署指定之醫療機構高雄長庚醫院請求治療，經該院精神科醫師評估後，納入美沙冬替代療法計畫進行治療，並於98年6月12日開始接受美沙冬替代療法，目前仍在追蹤治療中等情，有高雄長庚紀念醫院診斷證明書及檢驗科學科檢驗報告單各一紙附卷可參，足認被告為警查獲前確已接受美沙冬替代療法治療。
四、又被告於上開治療期間，除本案以外，未有其他被查獲施用第一、二級毒品犯行，而經檢察官為不起訴處分之情形，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽。再者，被告堅決否認於98年6月12日接受上開替代療法治療後，於治療期間有再度施用毒品之行為，且考量施用毒品後尿液中檢出之時間可達數日之情況，亦無法排除被告係於98年6月12日接受替代療法治療前之某時施用第一級毒品海洛因。
五、綜上所述，被告於98年6月12日開始為美沙冬替代療法治療前之某時有施用第一級毒品之行為，然於犯罪未發覺前，於同日自動向高雄長庚醫院請求進行美沙冬替代療法之治療，於治療中之98年6月12日晚上7點40分為警查獲，依前揭毒品危害防制條例第21條第2項規定，本件應由檢察官為不起訴處分，乃檢察官未察，逕向原審提起公訴，其起訴程序自屬違反規定，原審亦疏未詳察而為實體判決，即有違誤。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，逕為不受理之諭知，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月23日
書記官吳新貞