裁判字號：最高法院95年台上字第1152號刑事判決
裁判日期：民國95年03月03日
裁判案由：毀損
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一一五二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○即陳淑
112（另案在台灣台南看守所羈押中）上列上訴人因被告毀損案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第五六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以送達證書為送達人應製作之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察或郵政機關記載，此觀刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定即明。故文書送達日期，應以送達人於送達證書內所記載之送達年月日為準，而非收受人所填年月日。查本件被告甲○○（原名陳淑貞，於民國九十四年六月八日改名）涉犯毀損罪嫌經檢察官提起公訴後，第一審法院認檢察官對已經提起公訴之案件，在同法院重行起訴，而以八十年度訴字第八六五號判決公訴不受理，其判決正本對承辦檢察官李啟明之送達，由第一審法院法警吳淑靜執行，該法警於送達證書內所記載之送達時間為同年十一月十一日，收受人檢察官李啟明則蓋用同年十二月一日之日期章，此有送達證書在卷可稽，致該件判決對檢察官送達之日期發生不符之情事，該件判決究係何時對檢察官送達，何時發生送達之效力？證人即本件送達之法警吳淑靜於原審更二審審理時具結稱：「（八十八年度訴字第八六五號卷第三十五頁送達證書，你於該份送達證書上所蓋之送達時間為同年十一月十一日，但檢察官收受所蓋之日期章為同年十二月一日，你的日期章是何時蓋的）我的日期章是送達當天蓋的，我先在辦公室蓋章，蓋完章後就在當天送到檢察官辦公室」「（你將文件交付何人）交給檢察官，如果檢察官當時不在就放在他辦公桌上，如果送達時檢察官不在且辦公室鎖起來，一般就放在辦公室外門邊的窗台上」「八十八年時在舊的地檢署沒有一個檢察官一個辦公室，當時一個辦公室有很多個檢察官，很少碰到檢察官辦公室鎖著，李啟明檢察官的辦公室是四個人一間辦公室」「我們會天天去收，如果檢察官還是沒有蓋章簽收，我們就繼續放著，放到檢察官蓋章後檢察官就會將送達證書放在辦公室的一個固定位置，我們再去收回」「（有無檢察官將送達證書直接交給工友，再由工友送到法院法警室）從來沒有」。則依證人吳淑靜上開證詞，該判決書業經證人吳淑靜於同年十一月十一日送至李啟明檢察官之辦公室；再稽之本件送達除有上開送達證書外，第一審法院尚備有院內文件送達證明簿，依該送達證明簿所載，該件判決亦係於同年十一月十一日送件，足認證人吳淑靜上開所證於同年十一月十一日已將該件判決書送至李啟明檢察官辦公室並非無據，而可信採。再查，檢察官李啟明自同年十一月十一日起，至同年十二月一日期間，僅十一月十七、二十二日出差，十一月二十三日至十二月一日休假，有台灣台南地方法院檢察署九十四年六月十三日南檢朝人字第0940550226號函可稽；經原審再向該署函索李啟明檢察官自八十八年十一月十日起至同年十二月一日止之差勤資料，依該署檢送之差勤資料即休假單、請假單、出差卡、檢察官蒞庭表、值日表等所載，李啟明檢察官自同年十一月二十三日上午八時許起至同年十二月一日中午十二時許止休假，同年十一月十七、二十二日出差分赴台灣台南監獄、台灣台南看守所視察，另於同年十一月十日下午、十一月十五日下午、十一月十六日上午、十一月二十二日上午至第一審法院蒞庭公訴，另自同年十一月十日起至十二月一日止均未輪值內外勤之勤務，足見李啟明檢察官於證人吳淑靜八十八年十一月十一日檢送該判決書至其辦公室時，李啟明檢察官並無不能收受該判決書之情事；縱令證人吳淑靜於八十八年十一月十一日檢送該判決書至其辦公室時，李啟明檢察官不在，但依證人吳淑靜上開證詞「（你將文件交付何人）交給檢察官，如果檢察官當時不在就放在他辦公桌上」「我們會天天去收，如果檢察官還是沒有蓋章簽收，我們就繼續放著，放到檢察官蓋章後檢察官就會將送達證書放在辦公室的一個固定位置，我們再去收回」等語，證人吳淑靜亦會將該判決書放在李啟明檢察官之辦公桌，並每天前往查看是否已蓋章，而稽之李啟明檢察官上開差勤資料，李啟明檢察官於八十八年十一月十五日下午、十一月十六日上午尚上班並至第一審法院蒞庭公訴，則在客觀上，李啟明檢察官至遲於同年十一月十五、十六日即可在辦公室內收受該判決書正本，並無不能收受判決之情事。綜上，本件第一審八十八年度訴字第八六五號判決書正本既係經由證人吳淑靜於同年十一月十一日送往李啟明檢察官辦公室，而李啟明檢察官當日並無任何公差、休、請假或出勤而致未能收受之情事，應認該判決書正本已合法送達。縱令證人吳淑靜於該日送往李啟明檢察官辦公室時，適李啟明檢察官不在，而將該判決書連同送達證書放置在李啟明檢察官辦公室之辦公桌上，然最遲於同年月十六日，李啟明檢察官即可在辦公室收受該判決書正本，客觀上亦無任何不能收受之情事，從而該件判決書最遲應於同年十一月十六日發生送達效力，亦可認定。雖李啟明檢察官延至同年十二月一日始蓋章收受該判決書，亦難影響已經合法送達之法律效果。第一審八十八年度訴字第八六五號判決書正本既於同年十一月十一日或最遲於同年月十六日合法送達而發生送達之效力。乃檢察官延至八十八年十二月九日始向第一審法院提出上訴，其上訴顯已逾十日之不變期間而不合法。雖原審法院疏未審酌此項上訴逾期之事項，而以八十九年度上訴字第七九號判決將第一審公訴不受理之判決撤銷發回第一審，第一審亦疏未審酌及此，再以八十九年度訴更字第三號為被告有罪之判決，亦難以此即認檢察官就第一審八十八年度訴字第八六五號判決之上訴已合法補正。本件已因檢察官上訴逾期而告確定，應將第一審八十九年度訴更字第三號判決予以撤銷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：第一審八十八年度訴字第八六五號判決後，檢察官不服判決，提起上訴，原審法院將原判決撤銷，發回第一審法院，第一審法院改判被告有罪（八十九年度訴更字第三號）。被告不服提起上訴，原審法院撤銷該八十九年度訴更字第三號判決，仍判決被告有罪（原審法院九十年度上訴字第七七０號）。嗣最高法院發回更審，認檢察官上訴逾期，嗣後判決不生效力，有無逾期應依職權調查（最高法院九十四年度台上字第二一七八號）。原審法院乃改對第一審法院八十八年度訴字第八六五號之上訴判決，並駁回檢察官之上訴（九十四年度重上更㈡字第二四二號）。檢察官上訴後，最高法院發回更審，認如未合法送達，應以實際收受判決時起算（最高法院九十四年度台上字第五六０八號）。原審法院即分本案審理（九十四年度重上更㈢字第五六三號）。依以上各判決觀之，原審應對已恢復效力之第一審八十八年度訴字第八六五號公訴不受理之上訴判決。然原審未對於該上訴判決，反而對於無效之八十九年度訴更字第三號上訴判決，有已受請求之事項未予判決及對於未受請求之事項予以判決之違背法令。又原判決認第一審八十八年度訴字第八六五號刑事判決因檢察官上訴逾期而確定，並未說明對於檢察官之上訴尚未判決即確定之理由，亦有判決不載理由之違背法令云云。惟查，民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，司法院大法官會議釋字第一三五號解釋參照。第一審八十八年度訴字第八六五號判決，檢察官遲至八十八年十二月九日始聲明上訴，已逾上訴期間，其上訴顯非合法，該八十八年度訴字第八六五號判決應已確定。惟卷內並無上述相關資料，致原審法院誤為合法上訴，予以受理，以八十九年度上訴字第七九號判決撤銷該八十八年度訴字第八六五號判決發回第一審法院更審；第一審法院再以八十九年度訴更字第三號判決改判被告有罪。被告不服提起上訴，原審法院以九十年度上訴字第七七０號撤銷第一審法院判決（八十九年度訴更字第三號），仍判決被告有罪。被告提起第三審上訴，本院九十三年度台上字第六三四０號判決撤銷原審法院九十年度上訴字第七七０號判決而發回更審，原審以九十三年度重上更㈠字第五八四號仍改判被告有罪，被告再提起上訴，本院九十四年度台上字第二一七八號判決，認檢察官上訴逾期，嗣後判決不生效力，有無逾期應依職權調查。原審九十四年度重上更㈡字第二四二號判決以檢察官上訴已逾期，因而駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴後，本院以九十四年度台上字第五六０八號判決以檢察官上訴有無逾期仍應依職權調查，再將原判決撤銷，第三次發回更審。原審法院即分本件九十四年度重上更㈢字第五六三號審理。參照上開解釋意旨，原審法院及本院誤為發回後之各次判決，即原審八十九年度上訴字第七九號、第一審八十九年度訴更字第三號、原審九十年度上訴字第七七０號、本院九十三年度台上字第六三四０號、原審九十三年度重上更㈠字第五八四號各判決，乃不生效力之判決。惟既具判決之形式，應由原審或本院為適法之處理（本院六十八年九月四日、六十八年度第十次刑事庭會議決定參照）。原審因而對第一審八十九年度訴更字第三號判決撤銷，既無不合。上訴意旨，認原審對於無效之八十九年度訴更字第三號判決審理，有對於未受請求之事項予以判決之違背法令云云，尚非適法之上訴第三審理由。前揭八十九年度上訴字第七九號等判決既不生效力，則第一審八十八年度訴字第八六五號判決仍然存在（即未被撤銷），尚處於原承辦檢察官李啟明上訴後之狀態，應由原審為適法之處理。惟原審既對於第一審八十八年度訴字第八六五號判決，未加以判決（見原審判決案由及理由第五頁，與原審九十四年度重上更㈡字第二四二號判決記載不同），該部分自無上訴於第三審之餘地，應由原審另為判決。上訴意旨執此指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，亦非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月九日
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