裁判字號：最高法院103年台上字第1123號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一一二三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告黃朝英上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年十二月十七日第二審判決（一０二年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第三六五五、六七八七、一一二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告黃朝英有如原判決犯罪事實欄二、㈢所載轉讓第三級毒品愷他命之犯行明確，因而維持第一審就此部分依想像競合犯之規定，從一重論處被告轉讓第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之心證理由。並對其所辯各語，如何不足採取，已依據卷內資料詳予指駁、說明。就形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官不服，就該轉讓毒品部分提起上訴，其上訴意旨略稱：轉讓愷他命應論以藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥之重罪，而非如原判決論以毒品危害防制條例第八條第四項轉讓第三級毒品之輕罪等語。惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件關於被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第二十條之「偽藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪。依據前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。然檢察官自起訴時起，僅泛稱「目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查本案被告黃朝英轉讓予證人 閻家甄 、 許佩如 、 黃智鉉 、 鄭宜哲 等之愷他命已裝置成包，並非注射製劑，自非合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥無誤」（見起訴書第六頁第一至四行）等語，並未舉證證明該愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。嗣後不論於第一審論告或上訴原審時，均未提出相關證據以實其說，原審審判長於證據調查完畢，詢以：「尚有何證據請求調查？」檢察官答以：「沒有」（見原審卷㈡第四九頁）等情足稽。又民國一０一年二月六日行政院衛生署管製藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）ＦＤＡ管字第一０一０００六一四七號函旨係「愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品」（見第一審卷第一三四頁），是愷他命並非必定係偽藥。且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。檢察官既未盡其舉證責任，原審認定被告係轉讓「毒品」並非「偽藥」，而論以較輕之毒品危害防制條例第八條第三項所定轉讓第三級毒品罪刑，自難指為違法。檢察官上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己意重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。又公訴意旨係認被告轉讓愷他命部分，同時構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，為法條競合，則原判決依轉讓第三級毒品罪論處，僅須於理由內說明其論罪之理由，檢察官上訴意旨謂，就轉讓偽藥部分，須不另為無罪之諭知，尚有誤會；至原判決認應變更起訴法條，固有未洽，然於判決本旨尚不生影響。綜上，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件係從程序上駁回上訴，尚非認定轉讓愷他命概無藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪之適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十七日
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