裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院102年上訴字第715號刑事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第715號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃朝英選任辯護人熊家興律師
李國禎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第96號中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3655、678
7、11268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃朝英前於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第18號判處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣5萬元確定（下稱甲案）；復因妨害自由等案件，經臺灣臺南地方法院96年度訴字第1453號、本院97年度上訴字第535號分別判決並減刑為有期徒刑2月、4月、3月15日、9月，並定應執行刑有期徒刑1年5月確定（下稱乙案）；上開甲、乙案所處各罪，有期徒刑部分經本院98年度聲字第212號裁定應執行有期徒刑4年9月確定，入監服刑後，於100年2月1日縮短刑期假釋暫不出監，接續執行上開罰金易服勞役（50日），於100年3月22日罰金易服勞役執行完畢出監，上開徒刑部分所餘刑期付保護管束，於100年7月13日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。
二、詎黃朝英不知悔改，復分別為下列行為：㈠黃朝英於101年2月27日凌晨，在臺南市○○區○○路○○○號
「○○檳榔攤」，與 毛昭文 及友人等相聚聊天，黃朝英欲離去時請託毛昭文載送其返家，未獲毛昭文允許，黃朝英自行離去後，於同日凌晨3時許，駕駛車號00-0000號自小客車搭載女友 閻家甄 ，○○里區○○路由北往南行駛至延平路與建中街7-11超商前（即「○○檳榔攤」斜對面），見毛昭文在該處，乃以向毛昭文還款為由自車內擲出新臺幣（下同）1,000元至地上，引起毛昭文不滿，拒絕收受，並將該1,000元擲回黃朝英車內，二人因而發生口角，黃朝英遂心生不滿，基於恐嚇危害安全之犯意，自所駕駛上開自小客車內，持不詳槍枝、子彈（均未扣案，無證據證明具有殺傷力，所涉持有槍彈部分業經檢察官另為不起訴處分）朝7-11超商前毛昭文所在處射擊1槍，並要閻家甄下車將彈殼撿回，毛昭文隨即自7-11超商走回「○○檳榔攤」，黃朝英旋將自小客車駛至「○○檳榔攤」前迴轉，承前開恐嚇危害安全之犯意，接續舉槍朝毛昭文所在之「○○檳榔攤」前再射擊2槍，以此加害生命、身體之方式恫嚇毛昭文，致毛昭文心生畏懼而閃避，黃朝英射擊完畢後，隨即駕車迴轉由北往南方向駛離。嗣經警據報前往調查，於○○檳榔攤前之路面查獲彈殼2顆扣案，始循線查獲上情。
㈡黃朝英明知具有殺傷力之制式散彈，係槍砲彈藥刀械管制條
例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有之。竟未經許可，基於非法持有具殺傷力之制式散彈之犯意，於101年5月17日下午3、4時許，在臺南市曾文水庫旁拾獲具殺傷力、口徑為12GAUGE之制式散彈共2顆後，即攜回置於其位於臺南市○○區○○里○○0○0號住處內，以此方式持有上開制式散彈共2顆，嗣經警於101年5月23日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至黃朝英上開○○區住處執行搜索，當場扣得該制式散彈共2顆，始知上情。
㈢黃朝英另明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年5月23日凌晨6時許，在其上開○○區住處內，同時無償提供重量不詳之愷他命供其女友閻家甄及友人 許佩 如、 黃智鉉 、 鄭宜哲 等4人施用。
三、案經臺南市政府警察局佳里分局、第六分局分別移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即應有證據能力。查證人毛昭文、 涂薰婷 、 林志成 、 許佩如 、黃智鉉、鄭宜哲於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第186條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，揆諸前開規定，均得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第159條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況。不得單憑警詢距案發時間較近，證人之記憶較為深刻，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，因警詢之時間通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院98年度台上字第7026判決意旨參照）。被告及辯護人雖否認證人閻家甄、黃智鉉、鄭宜哲等3人警詢供述之證據能力（見本院卷二第22頁正反面），惟查，該等證人關於被告所涉轉讓第三級毒品之事實，於警詢與審判中之證述情節有異，其等警詢證述與審判中不符部分，性質上雖係被告以外之人於審判外之陳述，但審酌上開警詢筆錄取得之外部環境、製作過程、內容、功能等加以觀察，認為證人筆錄製作之過程全程錄音，且製作之過程並無強暴脅迫等不當取證之情形，嗣上開證人於偵查、審理之中亦未指稱於警詢時有何不法取證之情形（閻家甄部分見警二卷第15頁、偵二卷第97頁；黃智鉉部分見警二卷第20頁正反面；鄭宜哲部分見警二卷第13頁正反面、原審卷第109頁），堪認證人閻家甄、黃智鉉、鄭宜哲等3人警詢時係出於真意而為供述，其信用性有獲得確保之特別情況，且證人閻家甄、黃智鉉、鄭宜哲等3人警詢時證述被告黃朝英轉讓第三級毒品愷他命等節，亦為證明犯罪事實存否之必要，符合刑事訴訟法第159條之2條之例外規定，亦得為證據。又證人許佩如警詢與審理中之陳述，並無明顯不一致之情形，其警詢陳述屬被告以外之人審判外之陳述，既經被告及辯護人否認其證據能力（見本院卷二第22頁反面），依刑事訴訟法第159條第1項，自無證據能力。
三、另以下引用作為認定事實之證人毛昭文、涂薰婷、林志成、 柯淑君 於警詢時所為之證述，雖為傳聞性質之供述證據，惟該證據業經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於證據方法表示不爭執，並同意作為證據（見本院卷第41頁背面），審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實二㈠恐嚇危害安全部分㈠訊之被告黃朝英固坦承因與毛昭文爭執口角，有於事實二㈠
所示時、地開槍射擊3次之動作，然矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：毛昭文為其兒時玩伴，當時只是與毛昭文在玩，毛昭文當天有喝酒，渠講話當中有不如意，伊開槍是事實，但沒有嚇到對方或有意要傷害對方的意思，且毛昭文當時也沒有害怕，而是朝伊的方向衝過來云云（見本院卷二第20頁反面、第49頁反面）。經查，被告因前述事實二㈠之事由，與毛昭文發生口角，遂於事實二㈠所示時、地，自所駕駛之車號00-0000號自小客車先朝毛昭文所在之7-11超商前射擊1槍，由其女友閻家甄下車撿回掉落在地上的彈殼1顆，嗣於毛昭文走至「○○檳榔攤」前，再接續朝毛昭文所在之「○○檳榔攤」前射擊2槍等情，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（見警一卷第1至5頁、警二卷第6頁正反面，偵一卷第22、23頁、第49頁，原審卷第40頁反面，本院卷二第20頁反面、第26頁反面、第49頁反面），核與證人即被害人毛昭文、證人即毛昭文之配偶涂薰婷、證人即○○檳榔攤負責人林志成、證人柯淑君（○○檳榔攤店員）、證人閻家甄於警詢及偵訊時之證述情節相符（毛昭文部分見警一卷第22至25頁、偵一卷第23至24頁、第49頁；涂薰婷部分見警一卷第10至17頁、偵一卷第25至261；林志成部分見警一卷第27至29頁、偵一卷第24至25頁；柯淑君部分見警一卷第30至31頁；閻家甄部分見警一卷第19至20頁、偵一卷第26頁、第48頁），並有經警在「○○檳榔攤」前路面查獲之彈殼2顆扣案及現場照片14張附卷可資佐證（見警一卷第45至51頁），該扣案之2顆彈殼經鑑定均係已擊發之非制式金屬彈殼，經比對結果，其撞針痕及退子痕特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局101年4月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第40至41頁）。其次，被告以所持用之門號0000000000號行動電話於事發後即101年2月27日下午6時33分發話陳述「我昨天去『放砲』」、「去開槍啦」、「我打算交那些沒有頭（子彈）的出去啦」、「我是用有頭的打的嘛」、「我總共給他打3門（發）啦，打2趟，第1趟打1門，第2趟打，我都從後面瞄人打，都被他閃過啦，第1趟那顆（彈殼）有撿起來，第2趟那2顆（彈殼）沒有撿，被公司（分局）的撿去啦」、「誰叫他們要給我大聲」等語，亦有通訊監察譯文在卷可參（見偵一卷第58頁）。是被告因與毛昭文口角而心生不滿，於事實二㈠所示時、地，朝毛昭文當時所在處之7-11超商前及「○○檳榔攤」前先後射擊1槍及2槍之事實，堪可認定。
㈡被告雖否認恐嚇危害安全犯行，辯稱：毛昭文並未因而心生
畏懼云云。經查，被告於警詢時已供承其開槍是「想要嚇唬毛昭文」、「我本意只是想嚇阻毛昭文」（見警一卷第3頁、第5頁），復於原審審理時，就被訴恐嚇危害安全之事實，先是否認（見原審卷第40頁），嗣為認罪之供述（見原審卷第67頁、第98頁、第119頁、第123頁反面）。按朝人之所在處開槍射擊，縱未瞄準人體，在客觀上已足使一般人因恐遭子彈擊中而心生畏怖，參照證人閻家甄於警詢證述：被告開槍時，伊全程都在被告旁邊，被告從放在車上包包內拿出1把黑色手槍比向毛昭文嚇他，毛昭文見狀就向後退亂跑閃避，被告順勢朝毛昭文閃避方向開了2槍（見警一卷第19頁），嗣於偵查中經提示上開警詢筆錄時，亦據閻家甄結證確認此部分警詢陳述屬實（見偵一卷第48頁），再參前述被告於事發後之通訊監察譯文中陳述「我都從後面瞄人打，都被他閃過啦」（見偵一卷第58頁），可見毛昭文遭被告持槍射擊時，確有因怕被擊中而後退閃避之動作，已足堪認定有心生畏怖之情形。 復依 當時在檳榔攤之證人涂薰婷警詢證述：「我當時很害怕，擔心他開槍打到我們」（見警一卷第17頁）、偵查中證述：「他開槍時，我就拉著毛昭文，因為我怕他會打到毛昭文」（見偵一卷第25頁），證人柯淑君證述：
「聽到碰一聲，就抬頭看到一台車經過，然後又聽到碰一聲，總共兩聲，因為我會害怕，所以就待在檳榔攤裡面，沒有到店外查看，沒多久就看到警察來了」（見警一卷第30頁）等語，可見被告開槍射擊毛昭文之行為，已使當時在檳榔攤內之證人涂薰婷、柯淑君陷入極度恐懼之狀態，則證人毛昭文於偵查中證稱當時只是生氣，不會害怕云云，非無出於與被告自幼相熟，因宥恕而迴護被告之意（被告與毛昭文在事發後已和解，有和解書附於原審卷第111至112頁），尚不足據為有利被告之認定。從而，被告以毛昭文未心生畏怖，否認此部分犯行云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。
二、事實二㈡持有子彈部分訊之被告對於事實二㈡持有子彈2顆之事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警二卷第1頁反面、第4頁反面、偵二卷第30頁、原審卷第40頁反面、第121頁反面、本院卷二第20頁反面、第26頁反面、第27頁、第50頁），並有經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票（101年度聲搜字第653號）於101年5月23日在臺南市○○區○○0○0號被告住處搜索查獲之散彈2顆扣案，有搜索扣押筆錄、扣押物物品目錄表在卷可參（見警二卷第27至32頁），上開扣案2顆散彈經鑑定，均係口徑12GAUGE之制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片4張附卷可稽（見警二卷第38至39頁），足徵被告此部分自白應與事實相符，堪以採信，是此部分事實，堪予認定。
三、事實欄二㈢轉讓第三級毒品部分㈠訊之被告矢口否認有轉讓愷他命供閻家甄、許佩如、黃智鉉
、鄭宜哲4人施用之事實，辯稱：愷他命係放置於被告住處桌上由閻家甄等4人取之施用，黃智鉉於原審證稱閻家甄在警詢時有交代等一下做筆錄時，如果警察有 問愷 他命是誰的，就說是黃朝英的，且鄭宜哲於原審證稱其回到房間，就把被告給的那一包拿出來自己吸食，現場其他人也上來一起用，可見被告住處桌上之愷他命乃鄭宜哲所放置，又鄭宜哲所稱該 包愷 他命係被告交付乙節，亦僅其個人片面陳述，無證據可資佐證，難據以採信云云。
㈡被告有於事實二㈢所示時、地提供第三級毒品愷他命予閻家
甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲4人施用之事實，業據被告於101年5月23日警詢時供述：閻家甄等4人在伊住處施用之愷他命為伊提供，並稱：101年5月23日凌晨3點多，伊在臺南市○○路賓士ＫＴＶ外，遇到朋友綽號「 阿良 」成年男子，伊問有沒有三級毒品愷他命，「阿良」就拿大約2公克愷他命給伊，然後閻家甄等4人與伊一起吸食，伊有提供愷他命給閻家甄等4人施用等語（見警二卷第3頁正反面），於同日偵查中供述：「（今日凌晨是否在你○○住處與鄭宜哲等人共同施用愷他命？）是的」、「我是免費提供給他們用的，不是賣給他們的」、「我們是今天早上6點左右回到我○○住處，才一起在我住處施用的」（見偵二卷第29、30頁），於同日羈押庭法官訊問時供述：「我沒有賣，我只是有拿愷他命給鄭宜哲、黃智鉉、閻家甄、許佩如施用，是我們一起去唱歌喝酒，我買香煙時遇到一個朋友，我知道那個朋友有施用愷他命，他就拿一小包愷他命送給我，我們五個唱歌完回我家，我本來是自己施用，他們看到我施用，他們也要用」（見聲羈一卷第5頁），於101年9月19日偵查時供述：「我是有讓他們施用」，並就被訴轉讓愷他命為認罪之陳述（見偵二卷第127頁），復於101年6月21日原審訊問時坦承警詢無不法取供情事（見聲羈二卷第10頁反面）。
㈡證人閻家甄於101年5月23日警詢時證稱：伊和黃朝英是男女
朋友關係，所施用的愷他命都是黃朝英帶回來讓 伊施 用的，最後一次是在5月23日凌晨2、3時許，在黃朝英○○住處房間內施用等語（見警二卷第14頁反面），於101年7月6日偵查中結證再稱：是被告女朋友，沒有仇怨，警詢筆錄實在，筆錄作完都有看過，所施用的愷他命好像是黃朝英拿回來的，他應該知道伊有用他的愷他命，他沒有跟伊收錢，是免費提供給伊施用等語（見偵二卷第97頁正反面）。證人許佩如於偵查中結證稱：伊看到黃朝英家的桌上有愷他命，就抽了，黃朝英應該知道伊用他的愷他命，他沒有跟伊收錢，是免費提供給伊施用，在5月23日上午6時左右，於黃朝英○○住處才施用他免費提供的愷他命（見偵二卷第97至98頁），於原審審理時證述：當時有黃朝英、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲和伊五個人在黃朝英的房間裡，伊抽愷煙時黃朝英也在那邊聊天，愷他命是黃朝英的，因為放在黃朝英家的房間桌上，伊自己拿起來施用，一邊聊天一邊抽愷煙，黃朝英沒有在睡覺，他有看到我們用，也沒有出言制止，伊認為他應該是同意讓我們施用，抽愷煙的時候整個房間都會有味道，黃朝英一定知道等語（見原審卷第72至77頁反面）。證人黃智鉉於警詢證述：5月23日凌晨3時許在臺南市○○區○○0○0號（被告住處）房間內吸食愷他命，伊是將愷他命摻入香煙點燃香煙吸食，伊至黃朝英住處看見桌上有愷他命，就拿起來摻入香煙吸食，沒有向任何人購買（見警二卷第19頁反面、第
20頁），於101年7月6日偵查時證述：因為一起去黃朝英他家，看到桌上有愷他命，應該是黃朝英的，我們就自己拿起來用了，黃朝英應該知道我們有用，黃朝英應該算是免費提供給我們施用的（見偵二卷第97頁）等語。證人鄭宜哲於101年5月23日警詢時證述：101年5月23日凌晨在臺南市○○區○○0○0號房間內施用愷他命，所施用的愷他命是黃朝英拿給伊施用，伊不知道他向何人購買，黃朝英拿愷他命給伊施用，沒有向伊收錢（見警二卷第12頁反面、第13頁），於101年7月6日偵查時結證再稱：警詢筆錄實在，筆錄作完都有看過，所施用的愷他命是黃朝英免費提供施用的等語（見偵二卷第97頁）。互核證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲上開證述，相互比對結果，4人一致證稱當日前往被告○○住處後，曾在被告房間內施用愷他命，所施用之愷他命係由被告提供等情，所證述關於施用時間（101年5月23日凌晨）、地點（被告○○區住處之房間內）、施用方式（摻入香菸吸食）、有無收取對價（無償提供）等節，大致相符；證人許佩如於原審審理時更明確證述：伊吸食愷煙時，被告也在房間內，因此認為係得被告之同意而施用愷他命等語。此外，警方於101年5月23日對證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人採集尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄檢驗，檢驗結果其等愷他命（Katamine）類均呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗示-高雄濫用藥物檢驗報告、臺南市警察局第六分局送驗尿液年籍對照表各4紙在卷可憑（見警二卷第44至53頁），足證證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人於驗尿前之某一時點確有施用愷他命之行為。被告上開警詢、偵訊時之自白，應與事實相符，得以採信。
㈢證人閻家甄於原院審理時雖證稱有於事實二㈢所示之時、地
從被告住處房間桌上拿愷他命施用，惟改稱：黃朝英在車上就在睡覺，回家就睡覺了，伊和許佩如、黃智鉉、鄭宜哲還坐在那邊看電視，愷他命是放在房間內的桌子上，伊自己去拿，自己磨了之後放在煙裡吸食，這是伊第一次施用愷他命，黃朝英是到警察局時才知道等語（見原審卷第67頁反面至第71頁反面）。但證人閻家甄所稱被告在車上就在睡覺乙節，與被告於原審審理時供述：離開ＫＴＶ後是伊開車載閻家甄、許佩如、黃智鉉回去等語（見原審卷第124頁）並不相符，證人閻家甄改稱被告回家就睡覺了乙節，亦與證人許佩如證述：黃朝英沒有在睡覺，在房間內抽愷煙時黃朝英也在場，他女朋友也在場等語（見原審卷第75頁反面、第77頁）顯有齟齬。且證人閻家甄與被告於偵查中為男女朋友關係，情誼深厚（見偵二卷第97頁、原審卷第70頁反面），應無構陷被告之可能，自無甘冒偽證罪之風險，虛詞羅織被告犯行之必要，況其偵查中所言與被告及證人許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等3人於偵查中所述完全一致，然於審理中所證卻與被告及證人許佩如所陳俱不相符，從而，證人閻家甄警詢、偵訊之證言，既與證人許佩如、黃智鉉、鄭宜哲警詢及偵查所述相符，且與被告警詢、偵查自白之供述一致，客觀上應較為可信。另證人黃智鉉於原審審理時則證述：伊不記得那天有施用愷他命，渠進去躺著就睡了，伊在偵查中有作證那天有施用愷他命，是黃朝英提供給我，偵查中講的話也是照實講的，東西是誰提供的伊不清楚，就放在房間桌上，應該是黃朝英的，伊去他家都可以一起用，不用付錢，伊施用的時候黃朝英在房間裡就會看到，不在房間裡就不會看到，用完之後也不會和黃朝英說，當天的情形伊真的不記得，伊不清楚有誰有施用愷他命，或是桌上有無愷他命，那天閻家甄有交代說毒品是黃朝英提供的，伊不知道閻家甄為何這樣講，實際上伊警詢筆錄也是真的等語（見原審卷第78至85頁反面），則依證人黃智鉉於審理時之證述，對於當日施用愷他命之經過，先稱不知道、不記得，再稱警偵所述均與事實相符，又稱經過均不復記憶，前後數次反覆，存有歧異，對於詰問者之提問，顯有閃躲問題、避重就輕之情形，證明力自不如其先前於警詢、偵訊時，與被告偵訊時供述情節一致之證言可信。因認證人閻家甄、黃智鉉於原審審理時所為與先前不一致之證述，要屬事後迴護被告之詞，均不足採，自難據為有利被告之認定。
㈣至於證人鄭宜哲於原審審理時證述：伊對於警偵時之證述不
太有印象，伊記得伊回去的時候就已經酒醉了，唱歌的時候，在ＫＴＶ房間裡面應該有抽愷煙，伊警詢中說「是黃朝英拿給我施用的」就是指在桌上，其實是在黃朝英家，伊以為是他的，（後改稱）他在唱歌的時候有拿給我們，回到房間的時候伊記得有在施用，應該是唱歌或是回來途中伊拿到的，是伊跟黃朝英要的，回到房間後就把那一包拿出施用，閻家甄、許佩如、黃智鉉也一起上來用，他們都知道愷他命是黃朝英的，伊真的不記得黃朝英在不在場等語（見原審卷第98頁反面至108反面）。其證述關於愷他命之來源，前後已有「愷他命放在被告住處之桌上」、「愷他命係在ＫＴＶ包廂內交付」、「愷他命係在回程車上交付」三種說法，而第一種說法與證人許佩如、證人閻家甄之證述、被告之供述相同，其餘二種說法，於證人鄭宜哲之證詞中自始未曾提及，且該證人亦自陳：那陣子都和黃朝英在一起，那段時間都是和黃朝英拿的，他提供伊很多次；當天伊不記得到底什麼時候拿到愷他命，可以確定的是回到黃朝英住處後有一起施用，黃朝英是否在場也不記得了，在警察局裡面的回答，記憶力會比較清楚，以警詢時所述為主等語（見原審卷第108頁反面），則證人鄭宜哲自述曾多次向被告拿取愷他命，自不排除因時間經過後導致記憶混淆或錯誤之可能，遑論證人鄭宜哲對於伊於審理時所證述之詞亦有所懷疑，綜上各情，應以其先前警詢、偵查之證述較可採，而證人鄭宜哲於原審審理時證述與先前不一致之部分，難認與事實不符，不足採信。
㈤被告於101年9月19日偵查及101年6月21日第二次羈押訊問時
翻異前詞，改稱：伊是有把愷他命放在伊家桌上，他們有沒有用，伊不知道，他們已經酒醉倒在那邊，伊就自己施用毒品，伊也不知道他們有無吃我的愷他命，伊沒有看到他們拿愷他命去吃云云（見偵二卷第127頁，聲羈二卷第10頁反面至第11頁）。於原審準備程序時則稱：伊在賓士ＫＴＶ外和「阿良」拿了之後，在車上有先施用，回家之後剩下的愷他命放在桌上，是閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲自己拿去施用的，當時伊喝醉酒不知道，是他們驗尿報告出來伊才知道云云（見原審卷第40頁正反面），於原審審理時復辯稱：
當天伊有喝酒，不知道是什麼狀況，他們都說是伊的，伊傻呼呼的，想說在伊家伊就承認了，當天在賓士ＫＴＶ門口伊的車上施用，不知道他們在哪施用，回去○○後就睡覺了，在警詢的時候頭也還暈暈的，檢察官那邊酒有醒一點云云（見原審卷第122頁反面、第123頁反面至第125頁）。然衡以常情，一般人倘若遭到他人誣指濫告，而與事實不符，當下之正常反應自應予以嚴正否認，絕非如被告所述，僅因不清楚實情如何即通盤承認，尤以本案一旦自白將使被告自陷於刑事責任之情形下，應可期待被告所答係經謹慎思考，更無辯護人於原審所稱之「迫於無奈承認」可言。且被告早於101年5月23日第一次警詢筆錄時陳述：渠等在房間內全部皆有吸食第三級毒品愷他命，復於同日第二次警詢時供稱：閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲施用之愷他命都是伊所提供等語（見警二卷第1頁、第3頁），而閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲4人於警察局時所採集之尿液未在分局進行毒品初驗，有原審電話紀錄1紙在卷可憑（見原審卷第133頁），渠等之尿液檢測報告係於101年6月6日始作成，則被告在101年5月23日警詢時既已 陳明 對於閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人有施用愷他命乙節知情，絕非如被告所述係在驗尿之後才知道，被告此部分所述，亦與事實不符。又警方未以強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正當之方法向被告取供，業據警詢筆錄記載明確（見警二卷第2頁、第3頁反面），當認上開自白係出於被告之自由意志下所為，被告雖另辯稱因為警詢自白係因精神狀態不佳所致，但被告偵訊時亦稱警詢筆錄內容實在，係看過後沒問題才簽名等語（見偵二卷第29頁），復於聲羈庭訊問時，亦向訊問之法官供稱：「我沒有賣，我只是有拿愷他命給鄭宜哲、黃智鉉、閻家甄、許佩如施用．．．我們五個唱完歌回我家，我本來是自己施用，他們看到我施用，他們也要用」等語，與其當日警詢所述一致，當時訊問時間係101年5月23日晚上8時12分，自被逮捕之時（該日上午11時50分，見偵一卷第1頁之解送人犯報告書所示）已超過8小時，當無被告所辯酒醉未醒之疑慮，綜上各節，被告於起訴後否認犯行，係事後翻異之詞，難以自圓其說，應係臨訟編造，且與證人之證述不合，難以採信。另證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人於警詢時所述在被告○○區住處施用愷他命之時間雖非全然一致，但其等於101年7月6日偵訊時經檢察官提示被告之偵訊筆錄後，均表示係因當時喝醉，並更正如被告所述之時間為主，且證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人於警詢及原審審理時均多次證稱當日喝很多酒，則證人在飲酒後導致記憶稍許模糊，對於時間、細節稍有遺忘，亦尚稱合理。再閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲4人驗尿報告愷他命濃度不一，此結果可能係因施用量之多寡、各人體質不同及生理代謝速度影響，不能直接推論被告於原審所辯證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人施用時間不同、並非在被告住處施用愷他命之結論，而為對被告有利之認定。又警方當日在被告住處搜索時，雖未扣得第三級毒品愷他命或諸如愷盤等磨碎愷他命之工具，但認定犯罪事實，應依證據，即使在同一種類之犯罪中，用以認定成立犯罪之證據也非一成不變，不同態樣之證據加以解讀，均有可能達到證明被告有罪之目的，被告於原審質疑未扣案之物品，倘若扣案，自可能作為證明被告轉讓第三級毒品犯行之證據所用，卻非表示在未扣得該物之情況下，即得以此抗辯無視其餘現存之積極證據，而認定被告行為未成立犯罪。
四、綜上，被告關於被訴恐嚇危害安全、持有子彈及轉讓第三級毒品愷他命之事實，均事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品（見原審卷第134頁），是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處。本件被告無償轉讓愷他命與證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人，並非作為藥物使用，純粹是供被告與證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲4人作為毒品施用，依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。故核被告就事實二㈠、㈡、㈢所為，分別係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有具殺傷力子彈罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。檢察官起訴雖就被告關於事實二㈢部分認另犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，然本案之愷他命並非藥事法第22條第1項第1款所稱之「偽藥」，已如上述，公訴意旨尚有誤會，惟因社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告轉讓與證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人施用之愷他命，因無從確認其數量及重量，而無從證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第3項規定之淨重20公克數量，依罪疑惟輕原則，應從被告有利認定，認為本件被告所轉讓之第三級毒品之數量，未達加重處刑之數量標準，而不再予以加重。另被告轉讓前所持有第三級毒品愷他命之純質淨重，亦無證據證明已達20公克以上，而不另構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪。被告在被害人毛昭文住處附近開槍擊發共3次施以恐嚇，係於密切之時地內實施，侵害同一法益，依一般社會通常觀念難以強行分離，應合為包括一罪予以評價，為接續犯。被告同時同地拾獲2顆制式散彈後加以持有之行為，為單純一罪。另被告轉讓愷他命與閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人施用，係以一行為觸犯數轉讓第三級毒品之罪名，應從一重之轉讓第三級毒品罪處斷。所犯上開三罪之間，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
二、又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。此條規定予以減免刑罰之意旨，除鼓勵被告自白犯罪、節省訴訟資源之外，更主要之目的實則在於追緝槍砲、彈藥、刀械之流向，以避免違禁物在外流散，並藉此追查暨防止犯罪。被告就事實二㈡之犯行，雖於偵審中均自白犯罪，但依被告供述上開制式散彈2顆係於臺南市曾文水庫旁拾得，則該彈藥既未曾移轉持有，自無來源或去向足以供出，且無防止違禁物擴散之考量存在，而與該條項之減刑立意不合。另被告就事實二㈢之犯罪，雖曾供稱其愷他命上游為「阿良」之男子（見警二卷第3頁反面，原審卷第40頁），但並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，無法因而破獲其餘正犯或共犯，且被告僅於偵查中曾自白犯罪，於原審及本院審理時則矢口否認轉讓第三級毒品犯行，是亦無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定之適用，均併予敘明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告之責任為基礎，審酌被告僅因與毛昭文一時口角，即對毛昭文及當時在檳榔攤之人開槍恫嚇，以此加害生命、身體之事恐嚇他人，雖未直接造成被害人成傷，但仍造成被害人心生畏怖，手段高度危險，行為極其惡劣。又明知依法未經許可不得持有彈藥，卻拾獲制式散彈後未向相關單位報繳，逕自持有至為警查獲之日，對社會秩序形成潛在之危害。再同時無償提供第三級毒品與證人閻家甄、許佩如、黃智鉉、鄭宜哲等4人施用，危害他人之身心健康至鉅，並助長毒品擴散。又被告除構成累犯之前案外，前亦曾涉犯毒品、槍砲等前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，難認其為素行良好之人。並審酌被告業以2萬元與被害人毛昭文達成和解，有和解書及電話紀錄1紙可憑（見原審卷第111頁、第114頁），及被告於原審對於恐嚇、持有子彈罪坦承，對轉讓第三級毒品罪於偵查中自白卻於原審審理時否認，且未具體供出上游正犯或共犯之犯後態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第8條第3項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第47條第1項、第42條第3項前段、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定（原審判決漏未爰引刑事訴訟法第300條，應予補正），就被告所犯恐嚇危害安全、持有具殺傷力之子彈及轉讓第三級毒品犯行，分別量處有期徒刑8月、8月併科罰金新臺幣3萬元，諭知罰金易服勞役折算標準及有期徒刑1年，並就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑2年，核其認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。
二、檢察官上訴意旨以原審爰引之行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函，實未排除愷他命容或為藥事法所稱之偽藥之屬性，另以目前實務就轉讓同具有禁藥愷他命及第二級毒品性質之甲基安非他命犯行，均論以藥事法之轉讓禁藥罪，顯非以上開論理（使用方法）區分究係「藥品」或「毒品」，認原判決就被告轉讓愷他命部分論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪有誤，應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語，惟被告所轉讓之愷他命既經被告及證人閻家甄等人摻入香煙內，以之作為毒品吸食，已業如前述，顯非屬液體注射劑，非合法製造無疑，亦無其他積極證據足認本件被告所轉讓之愷他命為未經核准擅自輸入之藥品而屬國內違法製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥之規定，是檢察官上訴意旨所指要難採酌。另被告上訴，仍執前詞就恐嚇危害安全及轉讓第三級毒品愷他命部分否認犯行，並爭執原審就所犯均量刑過重云云，亦均無理由，從而，本件上訴均應予駁回。
三、另扣案口徑為12GAUGE之制式散彈2顆，經試射後鑑驗用罄，已不具殺傷力，自非屬刑法第38條第1項之違禁物，至於「○○檳榔攤」前扣得之彈殼2顆，性質上則屬證據，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國102年12月17日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例（即持有子彈）部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘（恐嚇危害安全與轉讓第三級毒品部分）不得上訴。
書記官謝文心中華民國102年12月17日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表（案卷代號對照表）│├──┬─────────────┬──────────────────────────────────┤│編號│案卷代號│案卷名稱│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│1│警一卷│臺南市政府警察局佳里分局南市00000000000000號刑事偵查卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│2│警二卷│臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第0000000000號刑事偵查卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│3│偵一卷│臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3655號偵查卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│4│偵二卷│臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6787號偵查卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│5│偵三卷│臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11268號偵查卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│6│偵四卷│刑事警察局聲請搜索票偵查卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│7│聲羈一卷│臺灣臺南地方法院101年度聲羈字第153號刑事卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│8│聲羈二卷│臺灣臺南地方法院101年度聲羈更㈠字第5號刑事卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│9│原審卷│臺灣臺南地方法院102年度訴字第96號刑事卷宗│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│10│本院卷一│臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第715號卷一│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────┤│11│本院卷二│臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第715號卷二│└──┴─────────────┴──────────────────────────────────┘