裁判字號：臺灣臺中地方法院90年勞簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度勞簡上字第七號
上訴人 陳志強 即信合美醫院被上訴人甲○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年五月十四日本院臺中簡易庭九十年度中勞簡字第一號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付超過新台幣壹萬玖仟玖佰柒拾壹元，及自八十九年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告與除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決命上訴人給付超過新台幣（下同）一萬九千九百七十一元，及自八十九年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、被上訴人確於八十九年十一月二十二日下午擅自離職：
（一）原審雖認被上訴人於八十九年十一月十九日為上訴人醫院解聘，然被上訴人於同年月十九日、二十日均有上班，同月二十二日上午上班至十二時二十七分有被上訴人之上班打卡卡片可查，足認原審採信證人 林廖阿金 證稱被上訴人於同年十一月十九日被約談後換便服提早離開因而認被上訴人於八十九年十一月十九日離職云云，與事實不符。
（二）雖被上訴人於任職期間，上訴人於八十九年十一月十九日曾要求其離職（嗣改稱為徵詢其離職），並曾協調等情，但於該日之後，被上訴人於翌日及八十九年十一月二十二日均上班，原審稱被上訴人於該日離職，尚有未洽。由此亦顯見兩造當時之勞雇關係尚未因上訴人徵詢被上訴人是否離職之言詞即行終止。
（三）被上訴人於九十年七月二十五日庭訊時，因對其於八十九年十一月十九日中午遭上訴人辭退之說詞與打卡卡片不符無法自圓其說，故改口其係於八十九年十一月二十日下午六時始遭上訴人辭退，同年月二十二日中午，上訴人之證人護理長 李宛儒 要其回家，始先行離去，前後說詞不一，實難盡信，上訴人否認之，其說詞亦與證人林廖阿金證言不符。該證人之證言亦不足採。
（四）李宛儒於八十九年十一月二十二日以後曾打電話與被上訴人，此為其所是認，亦證上訴人當時猶未辭退被上訴人，否則豈有再打電話與被上訴人之必要。
二、被上訴人自八十九年十一月二十二日下午起未經告知即擅自離去，曠職三日，因而上訴人事後以存證信函依勞動基準法第十二條第六款規定終止勞動契約，依法並無不合。
三、上訴人於寄發存證信函與被上訴人以前並未辭退被上訴人，縱有，其辭退之行為於法不生效力，兩造勞動契約並未終止，何來資遣費。其於八十九年十一月二十二日到院上班，上訴人並未予以妨礙，其事後無故離職且連續曠職三日，上訴人以存證信函終止勞動契約於法有據，被上訴人請求資遣費，並無依據。
四、被上訴人於八十四年九月三十日任職之始，是否勞動基準法規範之行業，原審並未查明。又興泰眼鏡有限公司與上訴人醫院係不同之主體，興泰眼鏡公司現仍營運，與上訴人並無同一雇主之關係，並非上訴人之前身，原審併計年資，亦有違誤。
五、對原審判決上訴人應付一萬九千九百七十一元之工資無意見，又對被上訴人主張平常領薪日係在次月五日直接匯入銀行帳戶一節不爭執。
參、證據：援用原審之立證方法，並提出上班打卡卡片影本乙份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、被上訴人係無故被解僱，依勞動基準法應可以領資遣費。
二、本案係被上訴人申請勞資調解，並於八十九年十二月二十八日經調解後，上訴人方以存證信函表示被上訴人自八十九年十一月二十三日起無故曠職云云。惟倘被上訴人是無故曠職，豈會無故申請調解，請求資遣費，又為何上訴人遲至一個多月後，且在被上訴人申請調解後，才發函要求辦理離院手續，上訴人代理人於庭訊時表示被上訴人不適任，倘被上訴人做得不好，豈會要求被上訴人回去做？皆與常理有違。
三、原審九十年二月二十一日開庭時，被告 莊聰益 經理有當場表示要被上訴人離職，當時莊經理表示要被上訴人做到當日，可領到月底之薪水，然上訴人事後當庭又改口說是被上訴人要求當日下午要離職云云，又莊經理上開陳述可證：莊聰益經理確實主動要求被上訴人離職，莊經理既已向被上訴人提及離職之事，因此上訴人主張被上訴人無故離職云云，即有不合。
四、莊聰益經理要被上訴人不用來上班後，被上訴人曾將此事告知林廖阿金，業經其證述屬實。
五、莊聰益經理確實告知不用上班之日期，經被上訴人詳查值班表後，應是八十九年十一月二十日，原審準備書狀已有說明。當時莊經理表示要向醫院爭取資遣費，要被上訴人改天再來，因二十一日輪休，被上訴人於同年月二十二日上午再回醫院，然莊經理表示醫院不願給資遣費，此即何以被上訴人於二十二日上午回到醫院之故。
六、上訴人資遣被上訴人同時，亦資遣二名護士，上訴人稱係該二名護士自行離職，惟經原審命上訴人提出該兩名護士之資料，上訴人同意於二日內提出，然迄未提出，依民事訴訟法第三百四十五條規定，應認為被上訴人主張之事實為真實，如上訴人所述為真，何以不提出資料供法院調查，可證其所言不實。
七、證人即護理長李宛儒同為上訴人之管理階層，其曾向被上訴人表示做到當日為止，惟於原審未向法官說明，僅就被上訴人之表現為批評，其證言不實。
八、被上訴人被解僱時，有要求給付資遣費，莊經理表示願代為詢問，嗣經莊經理表示上訴人不願給付後，被上訴人即離開醫院，並向台中市政府聲請調解請求資遣費，被上訴人是同意上訴人終止勞動契約，只是認為上訴人於終止後，應付資遣費。
參、證據：援用原審之立證方法。理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第三款定有明文。查上訴人之上訴之聲明原為（一）原判決廢棄，（二）駁回被上訴人在第一審之訴，嗣減縮為（一）原判決命上訴人給付超過一萬九千九百七十一元，及自八十九年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。於法尚無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張其受僱於上訴人，擔任看護工作，每月薪資三萬一千七百元，上訴人於八十九年十一月二十日（其於原審原主張為同年月十九日，嗣已於原審九十年三月十二日準備書狀改稱為同年十一月二十日）未經預告予以解僱，係上訴人莊聰益經理主動要求被上訴人離職，並表示要向醫院爭取資遣費，要被上訴人改天再來，因二十一日輪休，被上訴人於同年月二十二日上午再回醫院，然莊經理表示醫院不願給資遣費，此即何以被上訴人於二十二日上午回到醫院之故。否認被上訴人有不適任之情形，上訴人為無故解僱被上訴人，被上訴人即聲請調解，請求資遣費，並非無故曠職，訴請給付資遣費十六萬三千八百八十九元、未付工資一萬九千九百七十一元、一個月預告工資三萬一千七百元，合計二十一萬五千五百六十元及自八十九年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人則以係因被上訴人工作態度不佳，屢次以離職為要挾，經病房護理長簽報後，醫院經理莊聰益於八十九年十一月十九日約談被上訴人並予告誡，徵詢是否離職，並曾協調，但之後被上訴人仍正常上班，顯見兩造當時之勞雇關係尚未因上訴人徵詢被上訴人是否離職之言詞即行終止，被上訴人係於同年月二十二日下午起忽然無故離職，經上訴人多次以電話與原告聯繫，均置之不理，連續曠職三日，故上訴人以存證信函依勞動基準法第十二條第六款規定終止契約等語置辯。（原判決命上訴人給付八十九年十一月工資一萬九千九百七十一元及自八十九年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，因上訴人未上訴而確定。）
三、被上訴人主張其受僱於上訴人，擔任看護工作，每月薪資三萬一千七百元，其於八十九年十一月二十一日未上班，自同年十一月二十二日下午起離職等事實，為上訴人所不爭執，可信為真實。
四、被上訴人主張上訴人於八十九年十一月二十日無故解僱被上訴人，被上訴人自得依勞動基準法請求上訴人給付資遣費等語，上訴人則否認於同年月二十日無故解僱被上訴人，並以前詞抗辯。被上訴人之請求有無理由，首應查明者係本件勞動契約有無勞動基準法之適用？按勞動基準法第三條規定：本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。
五、水電、煤氣業。六、運輪、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。又行政院勞工委員會已於八十六年九月一日以（86）勞動一字第０三七二八七號函公告醫療保健服務業（醫師除外）之工作者自八十七年七月一日起適用勞動基準法。是本件勞動契約自有勞動基準法之適用。
五、次按勞動基準法為保障勞工之工作權，規定雇主除因勞工有勞動基準法第十二條第一項所列各款情形之一，得不經預告終止契約，且對勞工不給付資遣費外，雇主須有同法第十一條及第十三條但書之事由，始得經預告勞工而終止勞動契約，但仍須給付勞工資遣費（勞動基準法第十六條、第十七條參照）。至於勞工有同法第十四條情形之一時，得不經預告而終止契約，惟雇主仍應對勞工發給資遣費（同法第十四條第一項、第十七條參照），足見立法係兼顧勞資雙方之利益。勞動基準法關於資遣費之規定，如上說明，既係為保護勞工而設，倘勞工與雇主既同意終止工作契約與以上規定終止勞動契約得請求發給勞工資遣費之情形自屬有間，勞工應無資遣費請求權之可言（司法院(76)廳民一字第2275號函意旨可資參照）。亦即依勞動基準法第十一條至十八條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：（一）單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：１、由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第十一條之規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第十二條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第十三條但書之規定：須經預告且須發給資遣費２、由勞工終止契約之情形：①依同法第十四條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法十五條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。（二）合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。反之，倘勞工或雇主非依上述規定所定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示，則屬非法終止勞動契約，並不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約仍繼續存在，勞工自不得請求雇主給付資遣費。
六、查本件被上訴人主張上訴人係無故將其解僱，如其主張為真實，則上訴人終止勞動契約之情形並不符合前述合法終止勞動契約之情形，依前揭說明，該終止勞動契約之意思表示即不生終止勞動契約之效力，則兩造勞動契約尚存在，被上訴人自不得請求上訴人給付資遣費及預告工資。次查，被上訴人於本院復主張：被上訴人被解僱時，有要求給付資遣費，莊經理表示願代為詢問，嗣經莊經理表示上訴人不願給付後，被上訴人即離開醫院，並向台中市政府聲請調解請求資遣費，被上訴人是同意上訴人終止勞動契約，只是認為上訴人於終止後，應付資遣費等語。惟依被上訴人上開陳述，被上訴人並未向上訴人為同意終止契約之表示，僅被動離職，則兩造間之勞動契約已否合意終止，顯非無疑，又縱認被上訴人已同意上訴人所為終止勞動契約之意思表示，被上訴人復自認上訴人並不同意給付資遣費，且其亦未證明上訴人同意給付預告工資，則兩造間既不存在同意給付資遣費及預告工資之協議，依前項理由說明，被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告工資，亦屬無據。綜上所述，本件縱認被上訴人主張之事實為真實，其請求上訴人給付資遣費及預告工資，均於法無據。
七、末查，被上訴人於原審併請求上訴人給付被上訴人於八十九年十一月任職期間即至同年月十九日止之薪資一萬九千九百七十一元及自同年月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，惟被上訴人於本院審理時自認薪資係於次月五日領取之事實，則上訴人於同年十二月五日始負給付薪資之義務，其於同年十一月二十日起至十二月五日之期間未為給付，並不負遲延責任，而係自同年十二月六日起負遲延責任，上訴人就應付薪資一萬九千九百七十一元及自八十九年十二月六日起之法定遲延利息，並不爭執，且就此部分未為上訴（已減縮其上訴聲明），另被上訴人起訴請求上訴人給付該部分薪資自八十九年十一月二十日起算之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
八、從而，被上訴人依勞動基準法請求上訴人給付二十一萬五千五百六十元及自八十九年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中關於超過「一萬九千九百七十一元及自八十九年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」部分，為無理由，應予駁回。原審就前述超過應命上訴人給付部分，為上訴人敗訴之判決，併宣告准被上訴人供擔保得為假執行之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，理由雖有不同，惟原審判決（除確定部分外）既有不當，仍應由本院予以廢棄，就該部分予以改判如主文第二項所示。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官涂秀玲~B法官陳葳右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十年八月三十一日~B法院書記官