裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1636號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一六三六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二四一三號中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度戒執緝二字第一三四號、併辦案號：同署九十年度毒偵字第三六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之吸食器貳組，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有刑徒刑十月，於八十七年二月六日執行完畢，猶不知悔改，復因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日以八十九年度戒毒偵字第八七０號不起訴處分確定在案。嗣甲○○於五年內復基於概括犯意，分別於八十九年十二月十四日下午二時五分、九十年二月十七日下午三時、九十年四月十四日零時三十分、九十年六月七日十九時許回溯二十四小時內某時，連續在不詳地點施用第二級毒品安非他命，為警分別於前述時間，在高雄縣旗山分局、高雄市○○路與同愛路口處、高雄縣旗山鎮國道十號出口處、高雄縣美濃鎮龍肚里一心檳榔攤查獲，並扣得其所有供施用毒品之器具吸食器二組。
二、案經高雄縣警察局旗山分局及高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警訊、偵查中、原審及本院坦承不諱，而其尿液經送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有長榮管理學院陽性報告、高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可佐，復有八十九年度戒毒偵字第八七０號號不起訴處分書一份附卷可稽，及吸食器二組扣案可資佐證，應認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告所為數行為，時間緊接，所犯犯罪構成要件罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又其施用前之持有第二級毒品安非他命行為，本應以連續非法持有第二級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其連續非法持有第二級毒品罪。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣高雄方法院判處有期徒刑十月確定，於八十七年二月六日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。又被告移送併辦部分（即九十年六月七日十九時許回溯二十四小時內某時施用安非他命之行為），與起訴事實，具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及。本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見。惟查被告移送併辦施用安非他命之行為，與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重不當，固無足取。公訴人上訴意旨，執前開情詞，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有多次施用毒品前科，素行不佳，茲又連續施用毒品，情節非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之吸食器二組，係被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官謝宏宗
法官鄭月霞法官莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十年十月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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