裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國93年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第四八九號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第八六號中華民國九十三年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二二二二號；併辦案號：九十三年度毒偵緝字第一九五號、一九六號，九十三年度毒偵字第九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年、八十八年間因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑六月、一年，並裁定應執行刑有期徒刑一年四月確定，於九十年九月二十九日縮刑期滿執行完畢。另於八十七年間因施用第一級毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年一月五日以八十七年度偵字第一三三八八號、八十八年度偵字第一五號不起訴處分確定；復於八十八年間因施用第一級毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定送強制戒治，並由檢察官提起公訴，經原審於八十九年三月二十一日以八十九年度訴字第一三九號刑事判決判處有期徒刑九月，並於同年六月五日確定，嗣上開判決於確定後發覺為累犯，於九十年一月三十一日經原審更定其刑為有期徒刑一年；另強戒戒治部分於九十年一月三日執行完畢。又於九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經原審裁定送強制戒治，並由檢察官提起公訴，經原審於九十二年六月二十五日以九十二年度訴字第四六三號刑事判決分別判處有期徒刑十月、六月，定應執行刑一年二月，於同年七月十三日確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十月二十七日起至九十三年四月十四日下午某時止，在住處及臺南市○○路○○○號八樓之九、臺南市○○區○○路某地、臺南市○○路不知名飯店等處，連續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十二年十一月二十日下午三時三十分許，甲○○向臺灣臺南地方法院檢察署觀護人報到並採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應；再於九十三年四月十四日晚間十時四十分許，因通緝在臺南市○道路○○○號為警查獲，並採尿送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前開連續施用第一級毒品海洛因之事實均坦承不諱，且其於九十二年十一月二十日下午三時三十分許在臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室及於九十三年四月十四日晚間十時四十分許為警查獲後所採集之尿液檢體，經檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，分別有長榮大學毒物研究中心及臺南市衛生局出具之尿液檢驗成績書、臺南縣衛生局九十二年十一月二十一日尿液檢驗成績書、臺南市衛生局九十三年一月十五日（烟）南市驗字第九三０三四二號檢驗成續書臺南市衛生局九十三年四月二十日（烟）南市驗字第九三０三六六號檢驗成續書各一紙在卷可稽，被告之自白與事實相符，自堪採信。且被告前因施用第一、二級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治等治療處分後，仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品罪，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例全文業於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。而修正前後之毒品危害防制條例第十條之條文對於施用第一級毒品罪之條次、法定刑均相同，修正後之規定，對於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之毒品危害防制條例論處。又關於犯施用第一級或第二級毒品，經觀察勒戒後認有繼續施用之傾向而再經法院裁定送強制戒治並經執行完畢，而為檢察官不起訴處分後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪者，依修正前毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，本即應依法予以追訴、審判；而依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官即應依法追訴。換言之，無論係依照修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，均應由檢察官依法追訴並由法院依法審判，依照修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款規定，本院自應援引修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定予以裁判。
三、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。公訴人雖未就被告連續自九十二年十月二十七日起至九十二年十一月十九日及九十二年十一月二十日下午三時許以後至九十三年四月十四日下午某時止之施用第一級毒品犯行起訴，惟查該部分犯行與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告施用時非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑壹年，固非無見。惟查：原審未及就公訴人所併辦被告自九十二年十一月一日起至九十二年十一月十九日止及被告又於本院審理中自白於九十二年十月二十七日起至九十二年十月三十一日止亦有施用第一級毒品之犯行審認，即有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之治療處分，並經法院判處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯仍未因前所受之處分而記取教訓，及被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十三年七月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。