裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1927號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1927號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告邱琮棋原名邱慶育.選任辯護人林恒毅律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2437號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12315號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱琮棋（一）前於民國90年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於96年1月4日以95年度訴字第9號刑事判決判處有期徒刑6月，於同年2月5日確定，復經該院於96年11月15日以96年度聲減字第3318號刑事裁定減為有期徒刑3月確定。（二）又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於94年11月30日以94年度訴字第2597號刑事判決分別判處有期徒刑6月及拘役40日，於同年12月29日確定，並於95年4月24日經易科罰金執行完畢。（三）復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於95年6月30日以95年度簡上字第162號刑事判決判處有期徒刑6月確定。（四）再因違反毒品危害防制條例案件，經本院於95年12月13日以95年度上訴字第3739號刑事判決判處有期徒刑9月，並於96年1月5日確定。（五）另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於96年3月21日以96年度訴字第297號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，並合併定其應執行有期徒刑1年2月，並於同年4月23日確定。（六）又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於96年2月27日以96年度訴字第
315號刑事判決判處有期徒刑7月、5月，並合併定其應執行有期徒刑10月，於同年3月18日確定；（七）復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年3月30日以96年度上訴字第1009號刑事判決判處有期徒刑1年3月，並於同年5月
3日確定。上開（一）、（三）及（四）案件，嗣經本院於96年11月30日以96年度聲減字第4715號刑事裁定減刑並合併定其應執行有期徒刑9月確定；（五）至（七）案件，亦經上揭本院96年度聲減字第4715號刑事裁定減刑並合併定其應執行有期徒刑1年8月確定。上開有期徒刑9月、1年8月部分接續執行，於97年11月19日縮短刑期假釋出監，並於假釋中交付保護管束，於98年3月4日假釋期滿未經撤銷假釋，上開有期徒刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。
二、邱琮棋仍不知警惕，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓，安非他命復屬藥事法列管之禁藥，依法亦不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，先後為下列犯行：
（一）邱琮棋基於轉讓禁藥之犯意，自99年4月14日凌晨2時2分許至同日上午10時25分許間，以其所有持用未扣案之門號0000000000號行動電話，與 林弘偉 所使用之門號0000000000號行動電話5度通聯，約定在新北市板橋區（即改制前之臺北縣板橋市○○○街某麵包店前見面，而著手轉讓實際數量不詳之安非他命（淨重未逾10公克）予林弘偉，嗣林弘偉依約到達上址，惟邱琮棋因故未到達現場，而轉讓未遂。
（二）邱琮棋另基於轉讓第一級毒品之犯意，自99年4月15日凌晨1時9分許至同日凌晨1時26分許間，以其所有持用未扣案之門號0000000000號行動電話，與 湯億隆 所持用之門號0000000000號行動電話3度通聯，約定在新北市板橋區（即改制前之臺北縣板橋市○○○街某 萊爾富 商店前見面，轉讓實際數量不詳之海洛因（淨重未逾5公克）而著手犯行，嗣湯億隆依約到達上址，惟邱琮棋因故未到達現場，故轉讓未遂。嗣經警循線並藉由依法實施之通訊監察而悉上情，並於99年4月27日下午11時30分許，在新北市新莊區（即改制前之臺北縣新莊市○○○街○○巷○○號廣場前查獲邱琮棋。並扣得與本件上揭轉讓禁藥安非他命、第一級毒品犯行無涉之海洛因1包（淨重3.44公克）、安非他命（毛重8.0690公克）、毒品殘渣袋1張、塑膠吸管4根、夾鍊袋80張、行動電話2支（含SIM卡2枚）、黑色皮包1個及一粒眠6顆（淨重共1.305公克）等物。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第65頁、第84頁至第89頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告邱琮棋於本院審理中坦承不諱（見本院卷第65頁、第70頁至73頁、第90頁至第94頁），另參諸：
（一）就事實欄二、（一）所示犯行部分：
1、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林弘偉持用之門號0000000000號行動電話於99年4月14日有如下之通話內容：
⑴上午02時02分：
「A（應指被告，下同）：喂，怎樣？
B（應指證人林弘偉，下同）：那個我要拿一千塊的東
西，我早上跟我媽拿錢再給你好不好？
A：我等一下才拿到，現在沒有。
B：好。」⑵上午10時03分：
「A（應指被告，下同）：喂，怎樣？
B（應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥我宏偉。
A：恩。
B：我要拿個紅包，現在可以嗎？
A：可以。
B：再哪裡等，我要拿一張。
A：在全聯。
B：哪一家全聯？
A：明志街（音似）這。
B：好，到的時候打給你。
A：恩。」⑶上午10時09分：
「B（應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥我到了。
A（應指被告，下同）：好，等我一下。
B：好。」⑷上午10時22分：
「B（應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥你要來了嗎？
A（應指被告，下同）：恩，在你前面麵包店這裡。
B：你說他的對面是不是？
A：麵包店旁邊巷子會看到我的摩托車。
B：好我知道。
A：恩。」⑸上午10時25分：
「B（應指證人林弘偉，下同）：麵包店我有看到了。
A（應指被告，下同）：不是那間，是第三條巷子。
B：好我馬上過去，掰掰。
A：恩。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可按（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12315號偵查卷第78頁）。
2、又徵諸證人林弘偉於99年6月8日偵查中證稱：0000000000號行動電話為伊的，已使用1、2年；上揭⑴至⑷之通訊監察譯文所示確實係伊與被告通話內容；該4通電話是伊要向被告買1,000元的安非他命，但是被告未賣給伊，伊依照被告報的路去找，結果找到（改制前）臺北縣板橋市○○街上的一家麵包店，未見到人（指被告）；伊當時並未見到被告摩托車；譯文中「紅包」係指錢（1,000元）等情明確（見同上偵查卷第155頁），是證人林弘偉上揭證述內容，核與上揭5通通訊監察譯文內容相符。
3、再依卷附上揭通訊監察譯文內容以觀，證人林弘偉從當天凌晨2時許至上午10時許止，曾與被告5度通聯，且後4通通話內容明確約定見面地點，且證人林弘偉一再與被告確認見面地點，被告也一再告知位置，堪認本件被告主觀上具有轉讓禁藥安非他命犯意，且已著手轉讓行為無訛。
（二）就事實欄二、（二）所示犯行部分：
1、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人湯億隆持用之門號0000000000號行動電話於99年4月15日有如下通話內容：
⑴上午01時09分：
「A（應指被告，下同）：喂。
B（應指證人湯億隆，下同）：喂，我要一張軟的。
A：你電話講這個。
B：不好意思。
A：我等一下看約在那裡再跟你說。
B：好，不然你等一下傳簡訊跟我說。
A：好。」⑵上午01時13分：
「A（應指被告，下同）：喂，你來新海路跟互助街，就是經過新海派出所第一還第二個紅綠燈這。
B（應指證人湯億隆，下同）：恩，那我衣服要改兩件。
A：現在改兩件。
B：對，那個品質要好一點的。
A：我知道。
B：好掰掰。」⑶上午01時26分：
「B（應指證人湯億隆，下同）：喂，我在互助街萊爾富。
A（應指被告，下同）：好，馬上到。
B：OK。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可參（見同上偵查卷第75頁）。
2、參諸證人湯億隆於原審審理時證稱：上揭⑴至⑶之通訊監察譯文所示確實係伊與被告通話內容；「軟的」指海洛因；「一張」指1,000元，第2通說「衣服改兩件」，衣服也是指海洛因，「改兩件」就是變成2,000元；伊沒有施用海洛因，是幫朋友購買；伊與被告通完電話後，伊在（改制前）臺北縣板橋市○○街萊爾富商店前面等被告1個多小時，但被告未出現，所以伊未拿到海洛因；當天伊等了很生氣，伊朋友有打電話給伊說已經拿到了（指海洛因），所以伊就沒有再打電話給被告等語（見原審卷第129頁反面、第130頁），核與其在偵查中所證述：該3則通訊監察譯文所示確實係伊與被告通話內容，但伊後來在互助街萊爾富等了1、2個小時，他（指被告）沒有來等情相符（見同上偵查卷第201頁）。又參以證人湯億隆於原審審理時證述：伊之前都是與被告合資購買，但這次（指99年4月15日之該次）伊單純朋友調（海洛因），被告如果有到（約定地點），交海洛因毒品給伊，伊就交錢給被告，但被告沒有來等情（見原審卷第131頁），堪認湯億隆於99年4月15日與被告之上揭約定內容，應係湯億隆之友人需要海洛因而欲向被告取得海洛因無訛；又揆諸卷附上揭通訊監察譯文內容，證人湯億隆並未提及與被告合資購買海洛因情事，反而直接告知被告其所要毒品之種類與數量，顯然證人湯億隆與被告是約定要直接由被告處取得相當金額2000元重量之海洛因乙節，應堪認定。
（三）綜上所述，被告於本院審理中上揭自白確與事實相符。從而，本件被告轉讓禁藥安非他命未遂及轉讓第一級海洛因未遂犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。次查安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（即MDA）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第22條第1項第一款所稱之「毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署97年12月10日衛署藥字第0970047549號函影本1份附卷可稽，合先敘明。又被告約定交付林弘偉1,000元之安非他命，由於被告未至約定現場交付安非他命，故無從確認所約定1,
000元安非他命之重量，依罪疑唯輕原則，應認所約定交付之安非他命重量未逾淨重10公克，無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要。而按藥事法第83條第1項之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度臺上字第295號、97年度臺非字第39
7號判決意旨參照）。是核被告 邱棕棋 所為如上揭事實欄二（一）所示犯行，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪；所為如上揭事實欄二（二）所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。至公訴意旨雖認：1、被告以其持用之門號0000000000號行動電話，與證人林弘偉持用之門號0000000000號行動電話通聯，約定於99年4月14日上午10時25分許後不久之某時，在新北市板橋區（即改制前之臺北縣板橋市○○○街某麵包店前販賣林弘偉金額1,000元安非他命，而僅證人林弘偉依約前往，被告因故未到達現場未遂；2、被告另以其持用之門號0000000000號行動電話，與湯億隆持用之門號0000000000號行動電話通聯後，於99年4月15日上午01時26分許後不久之某時，在新北市板橋區（即改制前之臺北縣板橋市○○○街某萊爾富商店前販賣與證人湯億隆金額2,000元海洛因，所為分別係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。經查：1、由於被告並未至約定現場交付安非他命予證人林弘偉，故無從確認被告與證人林弘偉所約定1,000元安非他命之確實重量，亦無證據足以認定被告所持有之安非他命之購入價格為何。是無從認定被告與證人林弘偉於上揭電話中約定拿取安非他命之時，被告係意圖營利，而欲以高於原價販賣安非他命予證人林弘偉，依罪疑唯輕原則，僅得認定被告已著手轉讓安非他命行為而未遂。2、由於被告並未至約定現場交付海洛因予證人湯億隆，故無從確認被告與證人湯億隆所約定2,000元海洛因之重量，且無證據可供認定被告所持有之海洛因之購入價格，是無從認定被告與證人湯億隆於上揭電話中約定拿取海洛因之時，被告係意圖營利，而欲以高於原價販賣海洛因予證人湯億隆，依罪疑唯輕原則，僅得認定被告已著手轉讓海洛因行為而未遂。且以證人湯億隆偵查中及原審審理時均證稱：當天被告並未到約定現場交付海洛因之情形與被告供述一致，雖上揭通訊監察譯文中，被告曾回覆表示「馬上到」，然以該語意並非表示已經到達該約定地點，是無法僅以該通話內容即推斷被告已經到達現場，並將海洛因毒品交付證人湯億隆，是公訴意旨認此部分被告已與證人湯億隆於上揭通話後已見面並交付毒品云云，尚嫌速斷。綜上所述，本件以檢察官所舉上揭證據，尚無從證明被告有何分別販賣安非他命予林弘偉未遂；販賣海洛因予湯億隆既、未遂之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告就上揭2次犯行有何營利意圖或實際利得可言，自難逕以販賣第一、二級毒品罪既未遂相繩，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。再查被告有如事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。又被告就上揭事實欄二（一）、（二）所示犯行，均已著手約定轉讓，而尚未完成將禁藥即第二級毒品安非他命或第一級毒品海洛因分別轉讓予林弘偉、湯億隆，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。另依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布並自同日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第一級毒品淨重達5公克以上，始需加重其刑。茲被告分別轉讓海洛因與湯億隆未遂之數量，未逾毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一之標準，故被告無需依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，併此敘明。
（二）原審審理結果，認被告犯行明確，適用藥事法第83條第4項、第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第
2款之規定，並審酌被告轉讓毒品及禁藥既未遂之犯行，不僅可能戕害他人之身心健康，更擴散施用毒品之人口，危害社會治安，惟其上開事實欄二（一）、（二）犯行，尚未轉讓予他人，損害幸未擴大，兼衡被告素行非佳，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，並參酌被告犯罪後之態度、犯罪動機、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並合併定其應執行有期徒刑
2年，以示懲儆。並敘明本件未扣案行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有而供其犯上揭事實欄二（一）轉讓禁藥安非他命未遂，及上揭事實欄二（二）轉讓第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪名主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就轉讓禁藥未遂犯行部分，則依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至其餘於查獲被告所扣案之物，扣案之海洛因1包（淨重3.44公克）、安非他命（毛重8.0690公克）、毒品殘渣袋1張、塑膠吸管4根、夾鍊袋80張等物，並無法認定與本案上揭2次轉讓毒品或禁藥犯行相關，應係被告自行施用毒品所用之物；另扣案之行動電話2支（含SIM卡2枚）、黑色皮包1個及一粒眠6顆（淨重共1.305公克），均核與其上開犯行無關，自皆無併予宣告沒收之必要。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：（一）被告於偵查中業已自承：證人林弘偉於99年4月14日2時2分許至同日10時25分許，撥打電話與被告，係為向被告購買1,000元之安非他命，核與證人林弘偉於偵查中證稱：伊於99年
4月14日2時2分許至同日10時25分許，撥打電話給被告即係為向被告購買安非他命等語相符，且渠等就買賣甲基安非他命之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，亦有卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽，足認被告確係欲以1,000元之代價，販賣甲基安非他命與證人林弘偉而未遂等情。（二）又證人湯億隆因友人欲購買海洛因，而向被告詢問有無海洛因等情，除據被告於偵查中自承屬實外，並經證人湯億隆結證屬實。被告雖於審判中雖辯稱：湯億隆當天撥打電話與其，係欲一起合資購買海洛因云云，然其於偵查及原審審理中辯稱前後不一，且與卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文渠等通話內容情節不相符合，亦與證人湯億隆之證述不符，而為原審所不採，且依該通訊監察譯文所示，證人湯億隆先於第一通電話中（99年4月15日01時09分），向被告表明要1,000元之海洛因，隨即又撥打電話（當日01時13分），向被告表明改要2,000元之海洛因，並要求品質要好一點等語，被告於電話中立即應允證人湯億隆，苟如被告所辯，其係與證人湯億隆合資向他人購買或為其代調海洛因，則被告自須向出賣者探詢是否可以購買，當無可能立即應允證人湯億隆，甚至於證人湯億隆更改購買之數量時，並要求較好之品質時，毫不思索，立即允諾。又被告如非賣主，證人湯億隆豈會向被告要求提供較好品質之海洛因？顯見被告對於交易對象之價格、毒品之品質均係能自主決定、調整，毋庸向他人交涉毒品之買價，足認被告係基於出賣人之地位而欲販售海洛因甚明，雖其後因故未依約前往交易，然其既就買賣海洛因之重要內容有所意思表示而與證人湯億隆達成契約之合致，而已著手販賣第一級毒品海洛因構成要件之行為，自應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。（三）至本件雖因被告否認有販賣甲基安非他命予證人林弘偉、海洛因予湯億隆而未遂之犯行，致無法查知其若販賣既遂而可得利潤，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且甲基安非他命、海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告本身即有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習性，多次遭查獲並經法院判刑確定，其對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，其與證人林弘偉、湯億隆既非至交或至親，茍無利得，豈有甘冒重典，以原價買賣之理？衡諸常理，被告著手販賣海洛因與證人湯億隆、甲基安非他命與證人林弘偉，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應堪以認定。故原審以被告未依約交付毒品，因而無從確認被告欲交付之重量，及其購入甲基安非他命、海洛因之價格為何，而難認定被告有何營利之意圖，而為被告有利之認定，認被告上開販賣第二級甲基安非他命未遂、第一級毒品海洛因未遂之行為僅成立轉讓禁藥未遂及轉讓第一級毒品未遂，實有未洽，爰請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟查：本件如上所述，依被告於原審、本院審理中之供述及證人林弘偉於偵查中、證人湯億隆於偵查中、原審審理中之證詞，充其量僅能證明被告著手交付禁藥安非他命之對象係林弘偉，著手交付毒品海洛因之對象係湯億隆，而證人林弘偉經原審傳喚、拘提均未到，有原審法院送達證書2紙、拘提報告及臺灣臺北地方法院檢察署100年3月30日北檢治宿100助257字第21720號函各1件在卷可按（見原審卷第150頁至第156頁），是本件尚無從證明被告與林弘偉、湯億隆之間交易之具體情形及有無獲利。查毒品危害防制條例第4條各款，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法第8條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院94年度台上字第5317號判決意旨足資參照。本件依卷附上揭通訊監察譯文、證人林弘偉於偵查中、證人湯億隆於偵查中及原審審理中之證述內容，由於被告並未至約定現場交付安非他命予證人林弘偉，及交付海洛因予證人湯億隆，故無從確認被告與證人林弘偉所約定1,000元安非他命及2000元海洛因之確實重量，亦無證據足以認定被告所持有之安非他命及海洛因之購入價格為何，僅能證明被告欲以1000元及2000元之價格，分別轉讓禁藥安非他命予林弘偉，及轉讓海洛因予湯億隆，但無從證明被告從中獲利若干，而有營利之意圖，是依檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓禁藥安非他命與林弘偉及轉讓毒品海洛因與湯億隆，並未提出足以證明被告於著手交付禁藥安非他命及海洛因行為時，主觀上具有營利意思之證據；而本案復查無被告有以高於原價之價格出售獲利之事實，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓禁藥安非他命予林弘偉，及以原價有償轉讓海洛因予湯億隆，被告主觀上並無營利之目的，且以證人湯億隆偵查中及原審審理時均證稱：當天被告並未到約定現場交付海洛因之情形與被告所供一致，雖上揭通訊監察譯文中，被告曾回覆表示「馬上到」，然以該語意並非表示已經到達該約定地點，是無法僅以該通話內容即推斷被告已經到達現場，並將海洛因毒品交付證人湯億隆，是公訴意旨認此部分被告已與證人湯億隆於上揭通話後已見面並交付毒品云云，尚嫌速斷。是本件被告依法僅能分別依轉讓禁藥未遂罪及轉讓第一級毒品未遂罪論處，尚難以販賣罪相繩。此外，本件原判決就檢察官上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是本件檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國100年9月22日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林明俊法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國100年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。