臺灣高等法院95年度上字第963號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第963號民事裁定

裁判日期：民國96年11月26日

裁判案由：交付帳冊等

臺灣高等法院民事裁定95年度上字第963號聲請人乙○上列聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主文選任甲○○於板橋磚廠股份有限公司與丙○○間，關於交付帳冊等民事事件（本院95年度上字第963號），為板橋磚廠股份有限公司之特別代理人。
理由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行使代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。又，公司法第213條規定，公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。故股份有限公司如無監察人或已無法召開股東會，則利害關係人自得依首揭規定聲請受訴法院審判長選任特別代理人。另，按股東會之召開與決議，在法律上有其一定之程序，形式上已依法定程序召集並決議，而其程序有瑕疵者，固為股東會決議之撤銷問題，但如由無召集權人召集並決議，其決議在形式上應認為股東會決議不存在，為當然無效問題（最高法院28年上字第1911號判例、86年台上字第1579號判例參照）。
二、本件被上訴人（即原告）板橋磚廠股份有限公司（下稱板橋磚廠公司）於民國（下同）61年間即告解散，迄至81年12月1日股東臨時會始改選上訴人丙○○（即被告）為清算人，惟其合法性迭遭質疑（見本院卷95年度抗字第63頁至第64頁），而丙○○於臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵續字第24號背信案偵訊時，供認其於83年間有辭任清算人職務等語（見原審訴更卷第229頁至第230頁、本院卷第65頁）。兩造對於丙○○是否辭任清算人迭有爭執，姑且不論丙○○辭任清算人是否發生效力，本件訴訟既為板橋磚廠公司請求丙○○交付帳冊等事件，則丙○○自不宜為板橋磚廠公司之法定代理人，以免有違禁止自己代理原則（民法第106條參照），且董事以清算人身分對董事為訴訟，難免有循私之舉，依同一法理，亦不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟，參酌公司法第324條、第213條規定及最高法院94年度臺上字第230號判決意旨，應由板橋磚廠公司之監察人或股東會所選任之人代表公司擔任法定代理人。又，甲○○於93年2月25日以其個人名義寄發股東會開會通知單予各股東，並於93年3月26日之股東臨時會決議選任甲○○為清算人（見本院卷第6頁、31頁、32頁、本院95年度抗字第233號裁定），惟該次股東臨時會係由無召集權人甲○○所召集，揆之前開說明，其所為之決議當然無效，甲○○自不得以清算人身分合法代理板橋磚廠公司起訴；另監察人 余秋隆 已於84年5月20日以存證信函向丙○○表示辭任監察人之意（見本院95年度抗字第233號卷第10頁至第16頁），板橋磚廠公司雖主張：股東會已於95年3月2日選任 陳惠農 為監察人云云，惟查該次之股東會亦由無召集權人甲○○所召集，亦生股東會決議無效問題（見本院卷第6頁、第71頁、第233頁）。是板橋磚廠公司目前並無監察人，且其股東會又無另選代表人代表公司為訴訟，而板橋磚廠公司既無訴訟能力，其起訴並未由真正法定代理人合法代理，於法即屬不合。
三、聲請人乙○為板橋磚廠公司董事，曾於本件訴訟中之94年7月26日向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請為該公司選任特別代理人（見原審訴更卷第174頁），以利對丙○○續行訴訟，雖經該院於95年1月18日裁定駁回聲請（見原審訴更卷第232頁），經聲請人提起抗告，本院於95年2月27日以95年度抗字第233號裁定將上開駁回聲請裁定廢棄，並發回板橋地院。本件訴訟板橋地院已在95年9月26日作出第一審判決，並由丙○○提起上訴，移審至本院，基於我國訴訟制度第一、二審法院均為事實審法院，訴訟程序上採續審制，應認聲請人聲請為板橋磚廠公司選任特別代理人，對本院亦有效力，且事實上本件訴訟既已繫屬於第二審法院，自應由本院就聲請人之聲請為裁定。
四、經查，板橋磚廠公司既有為訴訟之必要，而有無法定代理人，或法定代理人不能行使代理權之情形，聲請人為利害關係人，自得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。本院爰斟酌甲○○原即為板橋磚廠公司之會計師，對於該公司原本內部狀況知之甚稔，且本件訴訟既屬交付帳冊等事件，以具會計師專業背景之甲○○，自能勝任特別代理人之職務，因而選任甲○○於板橋磚廠公司與丙○○間，關於交付帳冊等訴訟事件（即本院95年度上字第963號民事訴訟事件），為板橋磚廠公司之特別代理人。
五、依民事訴訟法第51條第2項，裁定如主文。中華民國96年11月26日
民事第十五庭
審判長法官林恩山正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國96年11月28日
書記官劉瑗