裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3014號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3014號上訴人即被告 張育銘 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1217號，中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第16345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
張育銘緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告張育銘提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第94頁），依前揭說明，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：
㈠犯罪事實：張育銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均為同項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
⒈基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之
犯意，於民國111年3月17日某時，在臺北市士林區延平北路附近河堤，向真實姓名年籍不詳，自稱「 陳博聖 」之成年人，以新臺幣（下同）1萬元之價額購買如附表編號1至6所示毒品及毒品咖啡包而非法持有之。
⒉「陳博聖」意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於111年
3月17日1時25分許、同年月18日2時10分許，透過通訊軟體WECHAT（微信），以暱稱「A士呸24H（飲料圖示）急事（手機圖示）」傳送：「最後一天好天氣，不喝兩杯嗎（圖示）」、「有很多新品唷來電問問（圖示）」之暗示販售毒品訊息。適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同年月18日18時54分許，喬裝成購毒者與「陳博聖」聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以4000元之價格交易毒品咖啡包10包，並約定在位於新北市○○區○○路000號之貝爾頌精緻汽車旅館前進行交易。而後「陳博聖」與張育銘聯繫，詢問張育銘能否攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包10包前往上址進行交易，並答應張育銘可從毒品交易價金中抽取300元作為報酬，張育銘聽聞應允後，即與「陳博聖」意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，依「陳博聖」指示，於同日20時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達新北市○○區○○路000號前，員警上車後，張育銘將如附表編號1所示毒品咖啡包10包交付予員警，並向員警收取4000元價金（已返還予員警），經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1至7所示之物。㈡所犯罪名：
⒈核被告就犯罪事實㈠⒈所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2
項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，其就犯罪事實㈠⒉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒉犯罪事實㈠⒈部分，被告以一行為同時觸犯持有第二級毒品、
持有第三級毒品純質淨重5公克以上二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
⒊被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上及販賣第三級毒品未遂二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠犯罪事實㈠⒉部分，本案警員執行網路巡邏勤務，見「陳博聖
」刊登販賣毒品咖啡包訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟「陳博聖」基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在微信通訊軟體刊登販賣毒品咖啡包訊息，由被告持以交付，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審理中
均自白犯罪（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第16345號偵查卷宗第47、56至57頁、原審111年度訴字第1217號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第224頁、原審卷㈡第32頁、本院卷第68、93頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。
㈢被告雖供述其毒品來源為「陳博聖」，然因無其他個人資料
、交易事證，未能查緝到案，有新北市政府警察局新莊分局111年11月21日新北警莊刑字第1114089333號函暨職務報告附卷可資佐證（原審卷㈠第71至73頁），復經原審傳喚陳博聖本人到庭，經陳博聖否認與被告相識及交付毒品咖啡包之事實，被告對此亦無意見（原審卷㈡第22至25頁），即未因被告供述毒品來源查獲其他正犯或共犯，無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，爾來毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告持有毒品咖啡包數量非微，其共犯「陳博聖」復係透過網路，利用微信通訊軟體刊登販毒訊息，使不特定多數人得共見共聞，對社會治安已造成潛在危害，被告恣意持有、販賣毒品，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，其販賣第三級毒品未遂部分復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分則非重罪，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克
以上、販賣第三級毒品未遂等犯行，罪證明確，予以論罪科刑，審酌被告明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，持有附表編號1至6所示毒品咖啡包及愷他命，又著手販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，致未流入市面之危害程度，另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告自述大學畢業之教育程度，工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈡第36至37頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、有期徒刑2年，並諭知有期徒刑3月易科罰金之折算標準，經核其量刑應屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告行為時年僅25歲，年輕識淺，思慮
未周，因而觸犯法網，其犯後供出毒品來源雖未因而查獲，仍可見被告痛定思痛、回歸正軌之決心，且被告販賣毒品經警方釣魚而查獲，並未造成毒品流入市面，犯罪情節應屬輕微，原審未適用刑法第59條規定酌減刑度，量刑實屬過重，而有過苛之虞。
㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案持有之毒品咖啡包達61包，依被告自述係供舉辦派對使用（本院卷第93頁），而其販賣毒品之共犯「陳博聖」係透過網路刊登販毒訊息，使不特定多數人得共見共聞，對社會治安已造成潛在危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。原審量定刑期，已就被告持有、販賣毒品之數量、所肇危害、所獲利益，及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第45至48頁），其無視法律禁制，恣意持有、販賣毒品，助長毒品氾濫，固然非是，然被告於本案持有毒品之時間非長，其販賣毒品則經警及時查獲，所肇危害並非嚴重，且被告就本件持有、販賣毒品犯行均坦承錯誤，應已反躬自省，復念被告現年27歲，正值青壯，並曾受大學教育（本院卷第61頁），仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院斟酌上情，認被告一時短於思慮，而罹刑章，經此偵審教訓當知所警惕，痛改前非，若能繼續在技職體系中就業，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另被告所為危害社會秩序，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命於緩刑期內向公庫支付5萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官張智堯到庭執行職務。中華民國112年8月29日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官鄭昱仁法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴。
販賣第三級毒品未遂罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國112年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號名稱檢驗編號檢驗結果重量(公克)備註1「MONCLER」字樣包裝之毒品咖啡包10包C0000000-00(0包)第三級毒品4-甲基甲基卡西酮淨重：9.1585驗餘淨重：8.6721純質淨重：0.6704第三級毒品總純質淨重：7.2546公克C0000000-00(0包)第三級毒品4-甲基甲基卡西酮淨重：15.1008驗餘淨重：14.6283純質淨重：0.51492「MONCLER」字樣包裝之毒咖啡包18包C0000000-00(00包)第三級毒品4-甲基甲基卡西酮淨重：39.3321驗餘淨重：38.8342純質淨重：1.71093愷他命2包C0000000-00(0包)第三級毒品愷他命淨重：1.7558驗餘淨重：1.7185純質淨重：1.3520C0000000-00(0包)第三級毒品愷他命淨重：0.9402驗餘淨重：0.7147純質淨重：0.55844「OFFWHITE」對角線圖案包裝之毒咖啡包16包C0000000-00(0包)第三級毒品4-甲基甲基卡西酮淨重：23.8576驗餘淨重：23.3870純質淨重：0.6394C0000000-00(0包)第三級毒品4-甲基甲基卡西酮淨重：19.4349驗餘淨重：18.9740純質淨重：0.4120C0000000-00(0包)第三級毒品4-甲基甲基卡西酮淨重：22.9162驗餘淨重：22.4652純質淨重：1.25815「哈密瓜」圖案包裝之毒咖啡包7包C0000000-0第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮、耐妥眠淨重：14.0411驗餘淨重：13.0714第三級毒品純質淨重：0.01976「玩」字樣包裝之毒咖啡包20包C0000000-00(02包)第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮、耐妥眠淨重：25.4649驗餘淨重：24.4843第三級毒品純質淨重：0.0662C0000000-00(0包)第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮、耐妥眠淨重：18.1516驗餘淨重：17.1917第三級毒品純質淨重：0.05267IPHONEXR廠牌行動電話1支